Sentencia CIVIL Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 32/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 19-20
Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000032/2018
NIG: 3802342120160003973
Resolución:Sentencia 000040/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000026/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Juan Miguel ; Abogado: Mario Gonzalez Rodriguez; Procurador: Ana Isabel Schwartz
Gutierrez
Apelado: Lourdes ; Abogado: Mario Gonzalez Rodriguez; Procurador: Ana Isabel Schwartz Gutierrez
Apelante: Caixabank, S.a.; Procurador: Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de enero de 2.019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO SEIS DE SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA, en los autos núm. 453/2016, seguidos por los
trámites del juicio ordinario, sobre acción de nulidad de condición general de la contratación y reclamación
de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Juan Miguel y DOÑA Lourdes , representados
por la Procuradora Doña Ana Isabel Schwartz Gutiérrez y dirigidos por el Letrado Don Tomás José Martín
Luis, contra CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Ángeles García Sanjuán Fernández

del Castillo y dirigida por la Letrada Doña Miriam Campelo Gutiérrez, ha pronunciado la presente sentencia,
siendo Ponente el Magistrado DON Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada-Jueza, Doña Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el día once de noviembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda promovida por D. Juan Miguel y Dña. Lourdes , representados por la Procuradora Dña. Ana Isabel Schwartz Gutiérrez, contra la entidad CAIXABANK, S. A., representada por la Procuradora Dña. María de los Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo: 1.- Declaro la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicada en el préstamo hipotecario celebrado entre los demandantes y la demandada en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 3,00% y un 5,95% de máximo, y que se recoge literalmente en la escritura acompañada con la demanda como documento nº 1, bajo la rúbrica TERCERA BIS: TIPO DE INTERÉS VARIABLE. 2.- Condeno a la entidad demandada a la eliminar dicha cláusula y condición general de la contratación del contrato suscrito con los demandantes. 3.- Condeno a la demandada a restituir a los demandantes las cantidades, a determinar en ejecución de sentencia con arreglo a las bases que se dirán, que en concepto de intereses se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la cláusula impugnada, desde la fecha de constitución del préstamo hipotecario (13 de octubre de 2005) hasta el día 10 de agosto de 2015 (fecha a partir de la cual aplicó unilateralmente y de facto al préstamo la supresión de la 'cláusula suelo'), junto con los intereses legales que procedan correspondientes al exceso en cada cobro periódico. 4.- Declaro, de acuerdo con el artículo 219.2 LEC , que las bases para liquidar las cantidades pagadas en exceso serán las siguientes: a) Se tomará cada una de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario liquidadas aplicando el tipo de interés del 3,00%; b) Se aplicará al capital principal adeudado en cada periodo liquidado el tipo de interés variable que habría correspondido al préstamo hipotecario de no haberse aplicado la cláusula anulada a la que se refiere el número 1 del suplico, operación de la que resultará la cuota mensual que se debió pagar; c) Se restará a las cuotas pagadas aplicando el tipo del 3,00%, a la que se refiere la letra a) anterior la que resulte de la operación a la que se refiere la letra b) anterior; y d) Se sumarán todas las cantidades resultantes de las operaciones a las que se refiere la letra c). El resultado será la cantidad que la demandada debe pagar a la demandante. 5.- Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintitrés de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entrando a analizar los motivos de fondo del recurso, y en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo, procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.



SEGUNDO.- La parte apelante insiste en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses ordinarios, y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior fijo, y generando la ilusión de que la cláusula techo es justa contraprestación por la inclusión de una cláusula techo, cuando en realidad no es así, pues el análisis de histórico del Euribor refleja que el índice de referencia pactado estuvo por debajo del suelo pactado, mientras que nunca se alcanzó el techo. Es más, para corroborar la estratagema usada por la entidad bancaria basta con reproducir el inciso final del párrafo que la misma pretende claro. En dicho párrafo, tras exponer que los tipos de interés no podrán llegar a ser superiores al 5,950% ni inferior al 3%, añade entre paréntesis '(Cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2.003, de 11 de noviembre, artículo 19 )', ahondando en la ilusión al poder interpretar el usuario que fuera de esos márgenes la hipoteca le sale gratis.

Como se argumenta, para superar lo que denomina segundo control de transparencia, el Tribunal Supremo ( STS de 9 de mayo de 2.013 ) señala que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega y puede jugar en la economía del contrato.

Si esto es así, la entidad bancaria no ha acreditado que se diera al consumidor una información cumplida sobre estos aspectos, pues la existencia de los clásicos folletos o trípticos informativos no acredita que estos le fueran entregados y explicados al cliente, sin que el eventual testimonio de un testigo, empleado de dicha entidad, sea suficiente al respecto.

Así pues, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces se ha dicho no es ilícita en sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no viene determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas.

Por otra parte, tampoco el notario puede sustituir la labor informativa que debe llevar a cabo el empresario que contrata con un consumidor, pues el notario se limita a leer la escritura resaltando los aspectos que le parecen más interesantes, pero sin llegar a facilitar información alguna sobre las consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula suelo y el coste económico que esos límites conllevan para el cliente.

Por último, añadir que la abusividad de la cláusula suelo no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo) sino sobre el control de transparencia.



TERCERO.- Respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláususla suelo, la doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores sobre los efectos de la nulidad al limitar la devolución de lo indebidamente cobrado a partir de la fecha de dicha sentencia, ha dejado de tener aplicación a raíz de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, al ser contraria a la doctrina que al respecto venía sosteniendo dicho Tribunal, de la que podemos destacar los siguientes apartados: 61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

72, 73 y 75.- La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , equivale, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de este tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2.013. De lo que se deduce que esa jurisprudencia nacional solo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que estén en la situación más arriba descrita, por lo que la protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, lo que va en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva, por lo que cabe concluir que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la sentada por el Tribunal Supremo, que limita los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado por un consumidor con un profesional.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank, se confirma la sentencia dictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo, con pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.