Sentencia CIVIL Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 390/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 390/18 .
Nº Procd. Civil: : 97/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 40
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª ANA DESCALZO PINO .
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En la ciudad de ZAMORA, a 4 de febrero de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO Nº 390/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Puebla de Sanabria, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 390/18; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO SANTANDER, S.A. (Banco
Popular , S.A.) , representado por el/la Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el/
la Letrado D. DANIEL ANDRESSEN TOMAN, y de otra como apelado , D. Alfonso , representado por el/la
Procurador D. JOSÉ MIGUEL SAN ROMÁN COLINO, y dirigido por el/la Letrado D. ANTONIO DEL CASTILLO
ALONSO, sobre obligaciones subordinadas.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de Puebla de Sanabria. se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. San Román Colino, en nombre y representación de D. Alfonso , contra Banco Popular S.A., representado por el procurador de los tribunales Sr. Gago Rodríguez, y, en consecuencia, 1) Declaro la nulidad, por error en el consentimiento, de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Banco Popular VT 10-2021, suscritas el 26 de septiembre de 2011, por importe de 25.000 euros, debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las cosas que han sido materia del contrato, de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil , con devengo de los intereses legales desde la fecha de la suscripción, más los previstos por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2) Con condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de febrero de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Alfonso contra la entidad Banco Popular Sociedad Anónima, y en consecuencia declaró la nulidad, por error en el consentimiento, de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Banco Popular VT 10- 2021, suscritas el 26 septiembre 2011 por importe de 25,000€, debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las cosas que han sido materia del contrato, de conformidad con el artículo 1303 del código civil con devengo de los intereses legales desde la fecha de la suscripción, más los previstos por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello con imposición de las costas procesales a la misma parte demandada.

Justifica la juez a quo su decisión señalando, en un primer momento, que no procede estimar la excepción de caducidad de la acción de nulidad opuesta por la parte demandada en tanto que desde el momento que el actor tomó verdadero conocimiento de la naturaleza del producto, fecha en que se produjo la consumación y el inicio del cómputo de caducidad, hasta el momento de la presentación de la demanda no ha transcurrido el plazo de los cuatro años previsto en el artículo 1301 del código civil . Del mismo modo, considera en el caso que la entidad demandada no ha acreditado que haya cumplido con las obligaciones legales de estudiar el perfil del contratante respecto de sus conocimientos y experiencia financiera mediante la realización del test de idoneidad, y que no ha cumplido con su obligación de informar de forma adecuada al cliente sobre el producto, por lo que en él entiende que ha concurrido el vicio de error del consentimiento, con la consiguiente en nulidad del contrato. Considera, asimismo, que en el caso si se prestó un servicio de asesoramiento en materia de inversión resultado del cual el banco está obligado a realizar el denominado test de idoneidad; pero incluso en el caso de que se considerara que las órdenes de valores se suscribieron a iniciativa del cliente, tampoco se realizó en dicho supuesto el test de conveniencia en debida forma (ver en tal sentido lo expuesto en la sentencia de instancia). Tampoco consta en el caso que se entregase al demandante información suficiente, y en concreto, el folleto informativo de la emisión siendo así que la adecuada información requería de un folleto con un contenido comprensible para cualquier consumidor con la antelación precisa para su análisis. En suma, todo ello lleva a estimar acreditado que el actor no tenía suficiente información para valorar la idoneidad de la inversión con lo que supone de incumplimiento por el banco de la normativa MIFID incorporada a la LMV. De ahí que considere procedente la resolución de los contratos, la cual alcanza también al posterior canje. Por último, desestima la excepción de falta de legitimación activa del actor, indicando que no consta oposición del resto de intervinientes y que la acción se ejercita en beneficio de todos ellos, al margen de que la información debería haber sido ofrecida a todos.

Ante dicho pronunciamiento, la representación procesal del Banco Popular Español SA interpone recurso de apelación con la pretensión de que se dicte nueva resolución en la que con revocación de la sentencia recurrida se absuelva a su representado de las pretensiones instadas en su contra. Alega, a tal fin, como motivos de recurso, la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento: error en la determinación del dies a quo; falta de legitimación activa, en tanto que la válida constitución de la relación jurídico procesal requería de la intervención del resto de cotitulares de las obligaciones subordinadas por lo que el demandante, por sí solo, no se encontraba legitimado para interponer la demanda; error en la valoración de la prueba por cuanto el sesgado análisis de la documental aportada por su parte lleva al tribunal de instancia a apreciar la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el actor; el incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión no debe conllevar necesariamente a apreciar la concurrencia de un error invalidante del consentimiento; inexistencia de error en el consentimiento prestado por los actores, y, en su caso, su carácter inexcusable, de tal modo que sumado todo, la desatención de su propio deber de información y el conocimiento que cabría presuponer al propio recurrido, incluso aunque se admitiera la esencialidad del error supuestamente padecido, no cabría apreciar que dicho error hubiese sido excusable, lo que por consiguiente impide considerarlo relevante a efectos de invalidar el consentimiento contractual prestado.



SEGUNDO .- Lo dicho en el fundamento anterior trae como necesaria consecuencia la necesidad de entrar a conocer en primer lugar el tema referido a la caducidad de la acción relativa al error en el consentimiento; y se plantea de forma prioritaria al resto de motivos de la impugnación por cuanto del éxito o fracaso de la reclamación relativa a la misma depende el entrar a conocer de los mismos.

La sentencia de instancia no declaró caducada dicha acción al entender que el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del código civil no comenzó hasta junio de 2017, en que se materializó el canje como amortización, que fue cuando realmente el demandante tuvo conocimiento de la naturaleza del producto, siendo en tal fecha por tanto, cuando se produjo la consumación y el inicio del cómputo de la caducidad, con la consiguiente consecuencia de que la demanda se pronunció en tiempo y forma. Refiriendo el juez que la fecha de cómputo inicial es la señalada por cuanto en ese momento tuvieron los actores conocimiento del error que invocan. Por contra la parte impugnante sostiene que la fecha inicial de cómputo debe ser aquella en que la parte tenga conocimiento de alguna circunstancia negativa relacionada con la inversión; de ahí que el examen de la documentación incorporada a las actuaciones revela que el actor necesariamente habría conocido las características y los riesgos reales de las obligaciones subordinadas con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a las contrataciones, y en todo caso tras recibir la información referida a las cotizaciones de los productos en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaban que eran inferiores a los importes nominales invertidos y la información correspondiente al ejercicio de 2012 que reflejaban precio de cotización de las obligaciones emitidas en julio del 90.760%.

Pues bien, para la resolución de este motivo de impugnación referido a la excepción de caducidad de la acción, hemos de partir de la consolidada doctrina establecida por el Tribunal Supremo, al analizar la caducidad de la acción de anulabilidad, en supuestos similares al que es objeto de este procedimiento, referida a contratos bancarios, que se resume y aplica en la sentencia de 12 de julio de 2.017 (rec 97/15 ), según la cual: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC , para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En definitiva, a la hora de determinar el día que debe tomarse como de inicio del plazo de caducidad, lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige, es que exista una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, que es cuando cobra pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad y se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento.

En el supuesto aquí analizado, no puede considerarse como día inicial del cómputo, el año 2012, por cuanto de la información que en ellos se facilita, no cabe deducir que la actora llegara a obtener la comprensión real de las características del producto. Lo cierto es como dice el juzgado que no puede considerarse que el actor tuviese cabal conocimiento de las consecuencias del producto adquirido hasta la fecha en que se produjo la intervención por el FROB, que es cuando se pudo conocer el error o a lo sumo el 9 junio 2017 fecha en la que consta se efectuó el canje compresión del producto, que estaría vigente hasta la fecha; y todo ello, sigue diciendo, teniendo presente que en este caso no acontece lo que en otros casos pues la orden inicial de suscripción no fue canjeada por acciones o por bonos necesariamente convertibles en acciones, con mayor antelación a la resolución del FROB, de modo que el contrato que nos ocupa habría tenido vigencia como se habría desarrollado, desde el 27 septiembre 2011 a 9 junio 2017 en que se materializó el canje o amortización, pues no se ha desvirtuado que hasta la fecha siguiese percibiendo los frutos del contrato.



TERCERO .- Resuelto el tema de la caducidad, procede analizar a continuación la alejada excepción de falta de legitimación activa, excepción que desestimó el juez de instancia al entender que si bien la demanda se presenta por el actor en nombre de los otros dos suscriptores, lo cierto es que no parece que depositó contrato de valores fuese mancomunado, sino más bien al contrario, pues a tenor del contrato de depósito de valores aportado por la demanda, de fecha 26 septiembre 2011, parece que la forma de disposición de los fondos sería indistinta, argumento que, dicho sea de paso, empleo el actor a fin de entender que no concurría a dicha excepción, pues afirmó que cualquiera de los titulares podrían ejercitar acciones en beneficio de todos ellos.

También procede en esta alzada dictaminar sobre tal excepción en el mismo sentido; por un lado, lo argumentado por el juez de instancia es plenamente aceptable atendiendo al ejercicio de la acción en beneficio de los comuneros y a la inexistencia de oposición alguna por parte de estos, más bien al contrario; por otro, y como dice la parte apelada, la nulidad del contrato por vicio del consentimiento sólo puede ser total, con lo que ello implica, y el ejercicio de acciones en el presente procedimiento por parte del actor no consta haya impedido al resto de cotitulares acogerse al procedimiento de obtención de bonos del fidelización ofertado por el Banco Santander, al haber terminado el plazo para ello, siendo prueba fácilmente aportable por el propio banco, y sin embargo no ha ocurrido así.



CUARTO .- El siguiente y fundamental motivo de revisión versa sobre existencia de nulidad por vicio de consentimiento e incumplimiento del deber de información. El Tribunal Supremo (v.gr. sentencia de 12 de enero de 2.015 o la de 18 de abril de 2.013 ), ha puesto de manifiesto que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da necesariamente la actuación empresarial en otros campos, correspondiendo a las entidades que ofrecen tales productos cerciorarse y acreditar cual es el verdadero perfil inversor de los clientes y acreditar la información facilitada.

Al respecto, la sentencia de esta sala, de fecha 30 diciembre 2014 , señala, con mención expresa a la STS de 12 junio 2014 , que se trata de un producto en el que '...Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras. '. Añade que '...En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España.

De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo'. Esta conceptuación responde también a la regulación que se lleva a cabo en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (redacción dada por la Ley 13/1992, de 1 de Junio). Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantía con la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones se encuentran relegados a un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociación de estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario , y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente lo que puede comportar la pérdida del capital invertido.

Las obligaciones subordinadas son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las obligaciones subordinadas se desprende del artículo 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente les otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las obligaciones subordinadas sean un producto de inversión para clientes minoristas no especializados.



QUINTO .- Si ello es así, en relación con los demás motivos del recurso opuestos, cabe señalar, vistos los mismos, que el análisis requerido debe realizarse en relación o sobre la base tres ideas fundamentales: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja y alto riesgo como es el aquí discutido; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil del cliente, consumidor, aquí afectado.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala, Rollo nº 100/14 , lo siguiente: En este sentido, y a fuer de ser reiterativos en relación con lo consignado en la sentencia de instancia, cabe significar, siguiendo lo expuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 31 enero 2011 , lo siguiente.

'El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS. de 17 de octubre de 1.989 y de 3 de julio de 2.006 , entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP. de Córdoba (Sección 2ª) de 22 de noviembre de 1.999 ).

Como ya se ha señalado en las Sentencias de 11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , entre otras, en cuanto al error como vicio del consentimiento, ya la STS. de 18 de abril de 1.978 señaló que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).

Las SSTS. de 4 de enero de 1.982 y de 18 de febrero de 1.994 señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y que, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS. de 29 de marzo de 1.994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP. de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 ).

Finalmente no puede desconocerse también que es verdad que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio ( SSTS de 30 de mayo de 1.991 y de 6 de febrero de 1.998 ), teniendo su apreciación un sentido excepcional acusado, ya que el error implica un vicio del consentimiento y no la falta de él. A lo que hay que añadir también, según la STS de 13 de junio de 1.966 , que aquellos obstáculos que en orden al consentimiento, al objeto o causa del contrato sean invocados como susceptibles de impedir su virtualidad o que vicien lo pactado, deben correr a cargo del oponente, quien deberá acreditar la existencia de los hechos en que se funde para desvirtuar la realidad o apariencia formal de la existencia y eficacia del vínculo que se presente como contraído en forma legal.' Sobre el deber de información, se ha de recordar que, desde un planteamiento general, y al margen de las exigencias de la normativa sectorial, el derecho de información forma parte de los derechos básicos del consumidor. Así lo reconoce el artículo ocho del texto refundido aprobado por el RDL 1/2007, de 16 noviembre .

Puede decirse, entonces, y desde esta perspectiva, que las normas que regulan el derecho de información son imperativas y atañen a la materia de orden público, y en esa medida, el cumplimiento de esa obligación del empresario profesional en las relaciones de consumo es controlable por el tribunal y aplicable de oficio la normativa correspondiente.

Baste decir ahora que las especiales características de este producto, obligaciones subordinadas, requieren de una cuidada y escrupulosa información al consumidor, máxime siendo claro que la actora no era inversora habitual, y mucho menos de operaciones de especial y relevante de riesgo, ni se conoce que en la entidad bancaria de la que eran clientes hubiesen realizado operaciones de similar entidad. Sólo garantizaría el conocimiento exacto del producto, bien una anterior experiencia inversora o bien el cumplimiento riguroso de los deberes de información a que tiene derecho todo consumidor.

Sobre el deber de información se pronuncia la STS de Pleno de fecha 20 enero 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataban era equivocada, y este error es esencial pues afectan a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información.

También indica la precitada sentencia que esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseña la asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

En suma, este deber de información comporta la necesidad de dar las explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera, explicaciones que comprenderán indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente. Por otro lado, la información que por escrito se proporcione a los clientes ha de estar redactado en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, y aún más con la finalidad de llamar la atención del cliente sobre los elementos esenciales de la información debida, se prevé su plasmación destacada mediante la utilización de caracteres o tipo de letra especialmente resaltada. Las anteriores prevenciones, establecidas en la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, -de fecha posterior a contrato en litigio -, responden a criterios elementales en la contratación con minoristas y son consecuencia, en definitiva, de la buena fe contractual representando prevenciones asumidas como necesarias.



SEXTO .- Expuesta la doctrina general en orden a los requisitos que han de concurrir para que pueda apreciarse o no la existencia de error en el consentimiento, determinante de la nulidad del contrato, se ha de entrar ya en el análisis de las alegaciones realizadas por la defensa de la parte demandada en su escrito de interposición del recurso de apelación, y con las que pretende demostrar la equivocación en que se ha incurrido por el juzgador a quo al concluir sobre la existencia de error en la actora al prestar consentimiento contractual, pues no se les ofreció una información suficiente y adecuada sobre los riesgos que asumían, máxime cuando no era persona experimentada y no tenía un conocimiento financiero adecuado para comprender este tipo de productos bancarios complejos.

A) Alude la recurrente, en primer lugar, a la incorrecta valoración del perfil del demandante, pues mantiene que este tenía conocimientos bancarios derivados de su experiencia inversora tanto en el momento de contratar los productos litigiosos como en el de suscribir el canje de los mismos.

Sin embargo, la tesis de la sentencia de instancia, que combate la recurrente, relativa a que en el caso hubo un cierto asesoramiento sobre la conveniencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas en orden a su alta rentabilidad, --fue la entidad bancaria la que tomó la iniciativa ofertando el producto al actor, máxime tratándose de participaciones emitidas por la propia entidad --, es plenamente asumible en esta alzada.

La actora no reúne una cualificación especial tal como resultado de lo actuado en la instancia y su experiencia inversora, en su sentido estricto y con relación a productos similares, no consta más allá del producto aquí debatido, cuya pretensión no era otra sin obtener una mayor rentabilidad para el dinero que la misma depositó en el banco. Y en esta línea, el cliente suplió su falta de conocimientos asumiendo las directrices del banco con el que venía trabajando desde hace años. Todo ello, entraña que, vistas las circunstancias del caso, la cuestión se reconduzca a la información que el banco facilitó al actor y a la consideración de las circunstancias del receptor del producto.

En tal sentido, cabe insistir en lo dicho por el juez a quo sobre el test de conveniencia. A la luz de lo actuado, difícilmente puede extraerse conclusión alguna acerca de que el producto en cuestión se ajustaba a los conocimientos financieros del cliente y a la comprensión por este de los riesgos que el mismo conllevaba. Y sin tal información, la entidad bancaria no debe recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes. Es de destacar que en la información aportada por el banco se aprecia que la actora no ha realizado inversiones similares a la aquí contemplada, sin que ésta pueda deducirse que tuviera conocimientos suficientes para la comprensión del producto en cuestión.

B)Alega la entidad recurrente, también, la existencia de error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos; frente a la existencia de un vicio del consentimiento, en el caso, por una falta de información, argumentada por la sentencia de instancia, la recurrente sostiene que se le informó a la actora de las características y riesgos del producto, si bien no concreta las actuaciones realizadas hasta el fin, bien un primer momento ni tampoco en el momento del canje, no obstante la documentación generada para este último acto; por otro lado, afirma que la actora comprendía y estaba en perfectas condiciones de entender las características de los títulos que decidió suscribir, con el único propósito de obtener la máxima rentabilidad de su dinero. Por ello señala que el error en su caso era inexcusable, pues, además, da a entender que bastaba la simple lectura de la documentación facilitada por el banco, para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada.

Sin embargo, lo cierto es que el actor no es susceptible de ser catalogado como inversor de riesgo, con arreglo al producto en cuestión. El perfil de la parte actora no era, por tanto, el específico para la contratación de productos complejos, especulativos o de riesgo alto. Su calificación, en consecuencia, y a tenor del artículo 78 de la LMV es la de cliente minorista. Es la situación patrimonial de la actora, derivada de sus ingresos e inversiones al tiempo de suscribir el producto, la que pone de manifiesto el perfil conservador o calificación del cliente minorista de los mismos. Ello implica la necesidad de una adecuada información al cliente acerca del producto, comenzando por la normativa MIFID. Procede señalar que la actora llevaba tiempo trabajando con el banco demandado y que su relación con los empleados del banco era buena, dentro de lo que a la actividad bancaria se refiere, lo cual nos lleva, nuevamente, al tema de la adecuada y correcta información que debe producirse entre ambas partes, máxime siendo el banco el ofertante del producto, como consecuencia de otros productos que la parte mantenía en la entidad.

Dicha información debe, además, suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual, de forma que la entidad financiera debe cerciorarse de que el consumidor ha entendido los riesgos que la contratación de estos productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, máxime si entendemos, como así es, que el banco prestó en el caso un servicio de inversión cualificado o de asesoramiento al cliente, (pues no consta que éste solicitara expresamente el producto, en cuyo caso el banco se hubiera limitado a comercializar el producto), al presentarle el producto como conveniente para él y al haber acudido estos a la entidad en base a las relaciones previas existentes.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, no cabe sino concluir que la entidad demandada no ha acreditado haber suministrado, de forma efectiva, la información a la que venía obligada. Estamos ante un contrato, el firmado, aleatorio, establecido y regulado por el código civil, pero en el que no consta que el banco facilitara a la contraparte información previa sobre el producto en cuestión, ni informática ni de ninguna otra clase al margen de lo que consta en el propio contrato. No cabe olvidar, a este respecto, que cuando un consumidor toma una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos o servicios.

Así, en cuanto al documento en el que se instrumenta el contrato, de la información que allí se hace constar, es relevante, primero, que no se proporcione información sobre el mecanismo de venta de las participaciones y sobre el riesgo de falta de liquidez, en la medida que el contratante inversor no es advertido, de que, al paso del tiempo, puede no ser posible la venta del producto por falta de comprador; el cliente adquiere el producto, por lo tanto, confiado en la obtención de liquidez inmediata, sin representarse, por ausencia de información en tal sentido, de lo que podía ocurrir en caso de imposibilidad de venta de las obligaciones subordinadas.

El cumplimiento del deber de información tampoco resulta de la documental aportada, consistente en contrato de depósito y administración de valores y orden de adquisición de las obligaciones subordinadas. El primero no contiene referencia alguna a los productos de que se tratan y su propia denominación es confusa al incluir el término depósito.

Se desestima, por tanto, el motivo sobre la inexistencia de error en el consentimiento sobre la base de de una correcta información por la parte demandada.

C) Refiere, seguidamente, la recurrente que existe en la sentencia de instancia error en relación con la carga de la prueba, en tanto que el deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos es obligación de quien lo alega, y siendo así que en el supuesto examinado no se ha producido tal prueba, máxime si se parte de que el consentimiento para la celebración de un negocio jurídico se presume libre y conscientemente prestado.

Ciertamente, la falta de acreditación de la facilitación al demandante de la información, con los requisitos a que venimos haciendo referencia, no implica sin más que debe considerarse en la nulidad o falta de validez del consentimiento en atención a los términos del contrato. Porque en los casos que el cliente estampe su firma en un contrato en el que los términos resulten claros, sean comprensibles y de su mera lectura, cualquier persona pueda deducir el verdadero contenido y consecuencias jurídicas y económicas, el contrato será válido y el que lo suscribe se obliga a lo pactado.

Sin embargo, en este caso y teniendo en cuenta que no está acreditada la previa entrega a la cliente de los folletos explicativos, con tiempo para ser leídos, consultados y asumidos, ni que se le informara debidamente de cualquier otro modo, con órdenes en las que nada se indica el producto concreto y sin un contrato en el que se expliquen las obligaciones de las partes y los riesgos que se asumen, no nos encontramos ante el supuesto de validez del consentimiento derivado del contenido del contrato, y ello hace muy difícil que pueda estimarse que el consentimiento no pudiera estar afectado por error. Éste defecto de información, sumado a la carencia de un entendimiento total y cabal del producto, y a la condición del cliente contratante, en materia financiera, como ya se ha dicho, pergeña el contexto propio del padecimiento de error en la formación del consentimiento, que se relaja y confía por desconocimiento de la totalidad de las características del producto y de los riesgos que con la inversión afrontaba, al margen de la confianza que le podía inspirar el tiempo que llevaba de cliente en la entidad bancaria. No cabe duda de que la actora no hubiese expuesto dinero al elevado riesgo propio de este producto, si se le hubiese hecho representación alguna de un escenario probable abocado a la situación de pérdidas graves.

Procede, por tanto, también la desestimación de este motivo de recurso, y con ella la desestimación del recurso de apelación en atención a lo dicho ya hasta este momento, pues la información facilitada, aun cuando formalmente pudiera cumplir las formalidades legales, se ha mostrado como insuficiente a todos los efectos. Además, siendo el banco quien recomendó el producto es claro que no se atuvo a las características del cliente y a la conveniencia del producto para el mismo en función de las mismas, fundamentalmente en atención a los riesgos que podía asumir.

SEPTIMO .- En consecuencia, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada - apelante y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Popular Español SA contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Puebla de Sanabria (Zamora), en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.