Sentencia CIVIL Nº 40/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 16/2019
SENTENCIA NÚM. 40
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 3 de junio de 2019
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 16/2019
contra la sentencia dictada en el 49/2018 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial
Barcelona como consecuencia del procedimiento 163/2017 Modificación medidas supuesto contencioso
- Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona. El/La Sr/a. Salome ha interpuesto recurso de casación y
extraordinario por infracción procesal, representado/a por el/la Procurador/a BEATRIZ DE MIQUEL BALMES
y defendido/a por el/la Letrado/a ROSA AUGER NEBOT. El/La Sr/a. Ildefonso , parte recurrida en este
procedimiento, ha estado representado/a por el/la Procurador/a BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y defendido/
a por el/la Letrado/a ROSA AUGER NEBOT. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales Sr/a. Cristina García Girbés, actuó en nombre y representación de Salome formulando demanda de 163/2017 Modificación medidas supuesto contencioso - Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2017 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: ' Que desestimo totalmente la demanda de modificación interpuesta por D. Ildefonso contra Dña.

Salome y, en consecuencia, NO MODIFICO la sentencia dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 692/07 en fecha 5 de Septiembre de 2007.

No se imponen las costas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 1 de octubre de 2018 , con la siguiente parte dispositiva: ' 1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y: a. Acordamos una guarda compartida de José (hasta su mayoría de edad), Julio y Zaira , de modo que vivirán con su madre los lunes y martes y con su padre los miércoles y los jueves, aunque esta segunda pernocta no será siempre obligatoria y se ajustará a términos de flexibilidad y a la presencia de al menos dos hermanos en el domicilio paterno; los fines de semana alternos estarán, como hasta ahora, con uno u otro padre, del viernes al lunes por la mañana; en los puentes el último día de puente los tres hermanos dormirán en el domicilio que les corresponda y al día siguiente se dirigirán directamente al centro escolar; se mantiene el régimen establecido en el Convenio regulador respecto a verano, semana santa y verano; la guarda compartida que se establece respetará el poder de administración de la madre que se ha ejercido hasta ahora; b. Fijamos una pensión de alimentos a cargo del padre de 1.200 euros al mes, a pagar en la cuenta que indique la madre y actualizable cada año según el IPC, y con efecto desde la fecha de esta sentencia.

Se incluye la asunción de los estudios universitarios de José (matrícula anual prorrateada) y la contratación de profesores particulares. Los progenitores afrontarán al 50% los gastos extraordinarios, que incluyen otras matrículas (no el coste universitario anual de José ), libros y nuevas actividades extraescolares y también colonias, incidencias médicas y gastos de sanidad y prótesis.

2. No nos pronunciamos sobre las costas de instancia, ni del recurso '.

Solicitada su aclaración en fecha 28 de noviembre de 2018 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: ' Aclaramos la sentencia dictada en el sentido de que, conforme al pacto, los gastos extraordinarios incluyen (pacto tercero) 'las actividades extraescolares... que se acuerden en el futuro, en su caso'. La pensión de alimentos no excluye los gastos de ropa '.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Salome interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 4 de marzo de 2019, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 11 de abril de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de mayo de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Doña Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Breve resumen de antecedentes .

(1) Los hoy litigantes se divorciaron en el año 2007 mediante Sentencia de 5 de septiembre por la que se aprobó el convenio regulador en el que las partes acordaron que la guarda de los hijos menores quedaba para la madre, con el siguiente régimen de relaciones personales: fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas, más un día intersemanal con pernocta, mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y mitad del mes de agosto en verano. El Sr. Ildefonso debía satisfacer la suma de 1800 euros mensuales en concepto de alimentos y el 50% de los gastos que los cónyuges calificaron en el convenio como extraordinarios.

(2) En el año 2017 el Sr. Ildefonso presenta demanda de modificación de efectos de la sentencia de divorcio con la pretensión de que se cambiase el sistema de guarda de los hijos menores acordando una conjunta o compartida entre ambos progenitores y en orden al pago de los alimentos interesó que los gastos ordinarios propios de los hijos, como los de manutención, vestido, ocio, farmacia, higiene etc durante el tiempo de convivencia con cada uno de los progenitores fuesen asumidos por cada uno; que el resto de gastos ordinarios, incluidos los de enseñanza ordinarios fueran satisfechos por la Sra. Salome ; por mitad los gastos extraordinarios; y una pensión complementaria de 600 euros mensuales a satisfacer por la Sra. Salome al demandante. Como fundamento de la demanda se alegó la modificación de las siguientes circunstancias: reducción de los ingresos del padre, de los gastos de los hijos y la ampliación que, de hecho, se había producido a lo largo de los años respecto de los tiempos de convivencia de los menores con el padre.

(3) La Sentencia de primera instancia dictada en fecha 4-10-2017 desestimó la demanda.

(4) Apelada la Sentencia por el demandante con las mismas pretensiones que en la demanda (atribución de la guarda conjunta, fijación de la obligación de asumir los gastos propios de los hijos de manutención, vestido, ocio, farmacia, higiene, etc. durante el tiempo de convivencia con cada uno de ellos por mitad, asunción por parte de la Sra. Salome de los gastos de enseñanza ordinarios más una pensión de 600 euros al mes como contribución de la carga alimenticia de asunción directa por el Sr. Ildefonso y pago de los gastos extraordinarios por mitad), recae sentencia en fecha 1-10-2018 . La Audiencia otorga la guarda de los hijos menores en forma compartida entre ambos progenitores, de modo que ' vivirán con su madre los lunes y martes y con su padre los miércoles y los jueves, aunque esta segunda pernocta no será siempre obligatoria y se ajustará a términos de flexibilidad y a la presencia de al menos dos hermanos en el domicilio paterno; los fines de semana alternos estarán, como hasta ahora, con uno u otro padre, del viernes al lunes por la mañana; en los puentes el último día de puente los tres hermanos dormirán en el domicilio que les corresponda y al día siguiente se dirigirán directamente al centro escolar; se mantiene el régimen establecido en el Convenio regulador respecto a verano, semana santa y verano; la guarda compartida que se establece respetará el poder de administración de la madre que se ha ejercido hasta ahora'.

(5) En cuanto a los alimentos dispuso que el padre abonase a la madre administradora, la suma de 1200 euros al mes, mitad aproximada de los gastos de escolarización y formación de los hijos, incluyendo profesores de refuerzo, y las distintas actividades extraescolares que los hijos realizaban (ingles, tenis, música) así como la mutua médica.

La ratio decidendi de la sentencia para establecer esta pensión fue basicamente la siguiente: ' Con todos estos datos, dificultosos, no podemos presumir una desproporción enorme entre los ingresos de uno y otro progenitor y visto el reparto de tiempos de cuidado, que durante mucho tiempo la madre toleró el pago de 1.500 y luego de 1.200 euros al mes y que precisamente esa cifra se corresponde con la mitad, aproximada, de los gastos de los menores, fijamos en esa cifra (1.200 euros al mes) la pensión que el padre debe abonar.

Hay que aclarar el concepto de gasto ordinario que maneja el actor en su demanda, en atención a lo previsto en el convenio regulador y en su demanda. Se incluye la asunción de los estudios universitarios de José y en la contratación de profesores particulares que el padre rechaza. Siguiendo la pauta del convenio, afrontarán al 50% los gastos extraordinarios, que han entendido siempre que incluyen matrículas (no el coste universitario anual), libros y nuevas actividades extraescolares y también colonias, incidencias médicas y gastos de sanidad y prótesis'.

(6) El padre solicitó aclaración de la Sentencia. Interesó entre otras no atinentes al caso, la siguiente: ' En aras a evitar problemas de ejecución que se aclare que es la madre en cuanto administradora de la pensión a satisfacer por el Sr. Ildefonso quien comprará toda la ropa de los hijos y proveerá a los mismos de ropa suficiente para sus estancias en casa del padre '.

(7) La defensa de la Sra. Salome se opuso a la aclaración pretendida argumentando que la Sentencia de la Audiencia era congruente con las peticiones realizadas por el padre y la guarda compartida acordada de forma que los gastos de habitación, suministros y ropa da por sentado la Sala que dichos gastos deben ser atendidos directamente por cada progenitor cuando los menores estén con el progenitor que le corresponda disfrutar de la guarda' (sic).

Añadiendo que: 'Por tanto, no procede ni cabe un pronunciamiento nuevo o distinto por parte de la Sala que altere dicho fallo, debiendo desestimar la aclaración solicitada y confirmar lo fijado en el fallo de la sentencia, en el sentido de que los gastos básicos y necesarios de los tres menores (manutención, ropa, calzado, ocio, farmacia, higiene, etc.), deben ser asumidos por cada progenitor durante la guarda, por cuanto la pensión de alimentos a abonar por el padre, por importe de 1.200€/mes, sólo incluye el abono de los gastos de formación y estudios, mutua y las actividades extraescolares que realizan los tres menores hasta la fecha, tal y como describe de forma detallada la propia Sentencia'.

(8) En fecha 28-11-2018 recae Auto de aclaración. En dicho Auto la Sala de apelación, con el argumento de que no existe previsión legal ni convencional de que la ropa sea partida independiente de la pensión de alimentos , dispuso en la parte dispositiva aclarar la sentencia en el sentido de que: La pensión de alimentos no excluye los gastos de ropa.

(9) Contra ambas resoluciones interpone la defensa de la Sra. Salome recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. El primero viene articulado en tres motivos. Los dos primeros vienen referidos a un presunto error en la valoración de la prueba por no haber considerado la Sentencia de la Audiencia otros gastos comprendidos en los alimentos como habitación, manutención, vestido, ocio, etc. En el tercero se denuncian defectos en la motivación. El recurso de casación alega que no se ha preservado el principio de proporcionalidad en el pago de los alimentos establecido en el art. 237-7 y 237-9 del CCCat y en la doctrina de esta Sala.

Por razones lógico jurídicas examinaremos en primer lugar el motivo del recurso extraordinario por infracción procesal referido a la motivación de la sentencia puesto que, de aclararse su recto sentido en orden al modo de satisfacerse los alimentos, haría innecesario el estudio de los dos primeros motivos del recurso extraordinario.



SEGUNDO.- Recurso extraordinario de infracción procesal. Motivación Al amparo del art. 469.1.2 de la Lec se denuncia la infracción del art. 218.2 en orden a la falta de motivación de la sentencia dado que: '.. la Sentencia de apelación no incluye entre los gastos de los menores los relativos al mantenimiento, habitación, vestido y otros gastos menores (farmacia, transporte, ocio) omitiendo cualquier justificación o motivación de ello'.

Se aduce que la Sentencia no incluyó en la pensión a satisfacer por el padre las partidas alimenticias antes citadas rectificando al dictar el Auto de aclaración para incluir gastos de ropa que no estaban previamente cuantificados en la partida de gastos de formación, actividades extraescolares de los hijos y mutua médica, únicamente considerada en la fundamentación jurídica de la Sentencia, todo ello sin razonar ni justificar la razón de tal exclusión.

El motivo se estima en parte.

Respecto del defecto objeto de este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, hemos declarado - SSTSJC 56/2011, de 19 de diciembre , 58/2012, de 15 de octubre , 19/2014, de 20 de marzo , 32/2015, de 11 de mayo , 69/2015, de 8 de octubre , 79/2015, de 16 de noviembre , 1/2016, de 21 de enero y 15/2018, de 15 de febrero - que la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del conjunto de razonamientos de hecho y de derecho que justifican un determinado fallo, por lo que la motivación exigible a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes de la corrección de la decisión que se adopta.

Asimismo, la motivación debe expresar los elementos y las razones del juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, que su ' ratio decidendi ' sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, lo que no se cumple tanto cuando no se contiene motivación alguna como cuando la efectuada es aparente o resulta insuficiente mediante apreciaciones genéricas sin atender al caso concreto, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión absurda, lo que comporta una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por su parte la STS, Sala 1ª, 68/2017 de 2 de febrero con cita de otras anteriores ha aclarado que la llamada 'congruencia interna' se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo. Estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ).

Doctrina que se reitera en la STS, Sala 1ª, 100/2019 de 15 de febrero .

Por el contrario si lo que ocurre es que no se está de acuerdo con la valoración jurídica que subyace a las razones aducidas en la fundamentación de la sentencia sobre la cuestión debatida la sentencia deberá ser impugnada, en su caso, por medio del recurso de casación.

Pues bien, examinada la sentencia en relación con los escritos de ambas partes, debemos deducir - como correctamente interpretó la parte hoy recurrente cuando se opuso a las aclaraciones interesadas en su día por la parte entonces apelante- que la Sentencia de la Audiencia entiende que las restantes partidas que la hoy recurrente echa en falta en la pensión de alimentos (manutención, habitación etc) debían ser asumidas por cada uno de los progenitores cuando tuviesen a su cargo a los hijos y ello por cuanto la sentencia modifica el régimen de guarda pasando de una monoparental a favor de la madre a una conjunta compartida entre ambos progenitores, estableciendo un tiempo semejante de estancias entre el padre y la madre y declarando que no existe desproporción entre los ingresos de uno y de otro progenitor.

Si a estos razonamientos se unen los relativos a que la madre toleró el pago de 1500 euros como pensión y de 1200 euros y que los gastos que estima deben ser administrados por la madre -los citados de formación, mutua y actividades extraescolares ya pactadas- se cifran en unos 2400 euros mensuales, fácil es colegir que el resto de las partidas debían ser asumidas directamente por cada uno de los alimentantes cuando tuviesen a los alimentados bajo su cuidado.

Hasta aquí la Sentencia de la Audiencia mantuvo un razonamiento lógico en la medida en que el cambio de guarda con una ampliación del régimen de estancias respecto del acordado en la anterior sentencia de divorcio -que no se limitaba a una noche más intersemanal sino también a la noche del domingo, además de los cambios relativos al coste de escolarización de los menores- debía comportar también una nueva distribución del pago de los alimentos.

Cierto es que el padre, incongruentemente con lo solicitado en la demanda y en el recurso de apelación, pidió a la Sala mediante un escrito de aclaración, que dentro de la pensión de 1200 euros mensuales se entendiese incluida toda la ropa de los menores por lo que parecía que no se manifestaba conforme con asumir directamente esa parte del gasto.

Más incomprensiblemente aún, la Sala accedió, prácticamente sin motivación alguna, a tal petición provocando una contradicción entre los distintos razonamientos de la Sentencia con su fallo pues el Auto de aclaración debe considerarse como una parte integrante de la decisión final.

Así, no es posible entender al mismo tiempo que cada uno de los progenitores debía asumir los gastos ordinarios de manutención, habitación, vestido, ocio, transporte, farmacia etc mientras los menores estuviesen bajo su guarda como se deducía de la Sentencia y disponer en el Auto de aclaración -sin un razonamiento coherente- que la ropa estaba comprendida en una pensión de alimentos que, debidamente cuantificada en la sentencia, no incluía tal previsión.

Sorprendentemente, el padre sostiene ahora, al oponerse a los recursos extraordinarios formulados por la madre (folios 11, 35 y 36 del escrito), que la Sentencia de apelación no modificó su anterior fallo mediante el Auto de aclaración realizado a su instancia y que bajo sus auspicios él debe asumir el pago de los gastos de la ropa de los menores cuando los tenga bajo su guarda.

El derecho de defensa no puede amparar peticiones incompatibles y contradictorias en el mismo procedimiento de una y de otra parte dependiendo de su posición procesal y eso es lo ocurrido en este caso como se desprende de lo que venimos exponiendo.

Congruentemente con lo razonando esta Sala estimará este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al considerarse arbitrario e incoherente lo acordado en el Auto de aclaración en relación con la inclusión de la partida de ropa en la pensión de 1200 euros al mes (lo que no se excluye debe entenderse incluido, a falta de mayor claridad) que el padre debe aportar y la madre administrar.

El acogimiento del motivo hace innecesario el análisis de los dos primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal debiendo precisar, en todo caso, que lo que se denuncia en ellos no guarda relación con los medios de prueba practicados -la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien por medio de la alegación de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador- sino con una cuestión jurídica referida al modo de pagar los alimentos de los menores en el caso de la guarda compartida.



TERCERO.- Recurso de casación. Estimación parcial La estimación del tercer motivo del recurso por infracción procesal determina que esta Sala conforme a la DF 16 de la Lec deba dictar, retomando la instancia, nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación.

En ambos motivos del recurso de casación se dice infringidos los artículos 237-7 y 237-9 del CCCat y se realizan prácticamente las mismas alegaciones.

Pues bien, viene entendiendo este tribunal, STSJCat 32/2018, de 12 de abril y las que en ella se citan, en aplicación de lo dispuesto en los artículos citados que cuando los alimentos deben ser prestados por varios alimentantes la norma impone que se realice en proporción a los medios de fortuna de cada uno.

La guarda compartida no altera esta disposición como se infiere del artículo 233-10.3 del CCCat por lo que en el caso de que los recursos económicos y posibilidades con los que cuente cada uno de los progenitores fuesen sustancialmente diferentes esta forma de atender a los hijos no privaría del derecho de los alimentados a percibir, del que mayor medios dispusiera, la pertinente pensión. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, incluso antes de la promulgación del libro II del CCCat.

Sin embargo, en el caso, la Audiencia provincial consideró a partir de las pruebas practicadas (hecho incólume en casación) que no existía gran desproporción entre los medios económicos de ambos, acordando una guarda conjunta con tiempo similar. De este modo, no existía razón alguna para establecer que con una pensión de 1200 euros que comprendía básicamente la mitad de los gastos escolares, universidad, refuerzo, actividades extraescolares y mutua médica de los hijos, la madre fuese la única responsable de sufragar el gasto de ropa, en contra, además, de lo solicitado en su día por el padre tanto en la demanda como en el recurso de apelación.

No pueden ser atendidas las restantes alegaciones de la madre que pretende que se mantenga la pensión de alimentos acordada en el año 2007 debidamente actualizada, como si no se hubiese producido cambio alguno.

Ya se ha dicho que la Sentencia de apelación tiene en cuenta para acordar el modo en que ambos progenitores deben satisfacer los alimentos, de conformidad con la previsión del art. 233-10.3 del CCCat , los gastos que cada uno de los padres asumirán directamente tras haber acordado la guarda conjunta, la cuantía de los gastos de formación actuales de los tres hijos (frente a los tenidos en cuenta en el momento de ser dictada la sentencia de divorcio) y que los propios litigantes después de suscribir el convenio en el año 2007, modificaron las estancias, ampliando las del padre -no solo con la pernocta del jueves que la Sala de apelación estima irrelevante- sino con otra el domingo por la noche como, de hecho, había reconocido la madre en la página 9 de su escrito de oposición al recurso de apelación presentado en su día por el padre.

Se estimará, pues, en parte el recurso de casación en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.



CUARTO. - Costas y depósito para recurrir La estimación parcial del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación comporta la no imposición de las costas ( art. 394 y 398 de la Lec ), así como la devolución del depósito en su caso constituido.

Fallo

' Aclaramos la sentencia dictada en el sentido de que, conforme al pacto, los gastos extraordinarios incluyen (pacto tercero) 'las actividades extraescolares... que se acuerden en el futuro, en su caso'. La pensión de alimentos no excluye los gastos de ropa '.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Salome interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 4 de marzo de 2019, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 11 de abril de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de mayo de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Doña Mª Eugènia Alegret Burgués.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Breve resumen de antecedentes .

(1) Los hoy litigantes se divorciaron en el año 2007 mediante Sentencia de 5 de septiembre por la que se aprobó el convenio regulador en el que las partes acordaron que la guarda de los hijos menores quedaba para la madre, con el siguiente régimen de relaciones personales: fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas, más un día intersemanal con pernocta, mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y mitad del mes de agosto en verano. El Sr. Ildefonso debía satisfacer la suma de 1800 euros mensuales en concepto de alimentos y el 50% de los gastos que los cónyuges calificaron en el convenio como extraordinarios.

(2) En el año 2017 el Sr. Ildefonso presenta demanda de modificación de efectos de la sentencia de divorcio con la pretensión de que se cambiase el sistema de guarda de los hijos menores acordando una conjunta o compartida entre ambos progenitores y en orden al pago de los alimentos interesó que los gastos ordinarios propios de los hijos, como los de manutención, vestido, ocio, farmacia, higiene etc durante el tiempo de convivencia con cada uno de los progenitores fuesen asumidos por cada uno; que el resto de gastos ordinarios, incluidos los de enseñanza ordinarios fueran satisfechos por la Sra. Salome ; por mitad los gastos extraordinarios; y una pensión complementaria de 600 euros mensuales a satisfacer por la Sra. Salome al demandante. Como fundamento de la demanda se alegó la modificación de las siguientes circunstancias: reducción de los ingresos del padre, de los gastos de los hijos y la ampliación que, de hecho, se había producido a lo largo de los años respecto de los tiempos de convivencia de los menores con el padre.

(3) La Sentencia de primera instancia dictada en fecha 4-10-2017 desestimó la demanda.

(4) Apelada la Sentencia por el demandante con las mismas pretensiones que en la demanda (atribución de la guarda conjunta, fijación de la obligación de asumir los gastos propios de los hijos de manutención, vestido, ocio, farmacia, higiene, etc. durante el tiempo de convivencia con cada uno de ellos por mitad, asunción por parte de la Sra. Salome de los gastos de enseñanza ordinarios más una pensión de 600 euros al mes como contribución de la carga alimenticia de asunción directa por el Sr. Ildefonso y pago de los gastos extraordinarios por mitad), recae sentencia en fecha 1-10-2018 . La Audiencia otorga la guarda de los hijos menores en forma compartida entre ambos progenitores, de modo que ' vivirán con su madre los lunes y martes y con su padre los miércoles y los jueves, aunque esta segunda pernocta no será siempre obligatoria y se ajustará a términos de flexibilidad y a la presencia de al menos dos hermanos en el domicilio paterno; los fines de semana alternos estarán, como hasta ahora, con uno u otro padre, del viernes al lunes por la mañana; en los puentes el último día de puente los tres hermanos dormirán en el domicilio que les corresponda y al día siguiente se dirigirán directamente al centro escolar; se mantiene el régimen establecido en el Convenio regulador respecto a verano, semana santa y verano; la guarda compartida que se establece respetará el poder de administración de la madre que se ha ejercido hasta ahora'.

(5) En cuanto a los alimentos dispuso que el padre abonase a la madre administradora, la suma de 1200 euros al mes, mitad aproximada de los gastos de escolarización y formación de los hijos, incluyendo profesores de refuerzo, y las distintas actividades extraescolares que los hijos realizaban (ingles, tenis, música) así como la mutua médica.

La ratio decidendi de la sentencia para establecer esta pensión fue basicamente la siguiente: ' Con todos estos datos, dificultosos, no podemos presumir una desproporción enorme entre los ingresos de uno y otro progenitor y visto el reparto de tiempos de cuidado, que durante mucho tiempo la madre toleró el pago de 1.500 y luego de 1.200 euros al mes y que precisamente esa cifra se corresponde con la mitad, aproximada, de los gastos de los menores, fijamos en esa cifra (1.200 euros al mes) la pensión que el padre debe abonar.

Hay que aclarar el concepto de gasto ordinario que maneja el actor en su demanda, en atención a lo previsto en el convenio regulador y en su demanda. Se incluye la asunción de los estudios universitarios de José y en la contratación de profesores particulares que el padre rechaza. Siguiendo la pauta del convenio, afrontarán al 50% los gastos extraordinarios, que han entendido siempre que incluyen matrículas (no el coste universitario anual), libros y nuevas actividades extraescolares y también colonias, incidencias médicas y gastos de sanidad y prótesis'.

(6) El padre solicitó aclaración de la Sentencia. Interesó entre otras no atinentes al caso, la siguiente: ' En aras a evitar problemas de ejecución que se aclare que es la madre en cuanto administradora de la pensión a satisfacer por el Sr. Ildefonso quien comprará toda la ropa de los hijos y proveerá a los mismos de ropa suficiente para sus estancias en casa del padre '.

(7) La defensa de la Sra. Salome se opuso a la aclaración pretendida argumentando que la Sentencia de la Audiencia era congruente con las peticiones realizadas por el padre y la guarda compartida acordada de forma que los gastos de habitación, suministros y ropa da por sentado la Sala que dichos gastos deben ser atendidos directamente por cada progenitor cuando los menores estén con el progenitor que le corresponda disfrutar de la guarda' (sic).

Añadiendo que: 'Por tanto, no procede ni cabe un pronunciamiento nuevo o distinto por parte de la Sala que altere dicho fallo, debiendo desestimar la aclaración solicitada y confirmar lo fijado en el fallo de la sentencia, en el sentido de que los gastos básicos y necesarios de los tres menores (manutención, ropa, calzado, ocio, farmacia, higiene, etc.), deben ser asumidos por cada progenitor durante la guarda, por cuanto la pensión de alimentos a abonar por el padre, por importe de 1.200€/mes, sólo incluye el abono de los gastos de formación y estudios, mutua y las actividades extraescolares que realizan los tres menores hasta la fecha, tal y como describe de forma detallada la propia Sentencia'.

(8) En fecha 28-11-2018 recae Auto de aclaración. En dicho Auto la Sala de apelación, con el argumento de que no existe previsión legal ni convencional de que la ropa sea partida independiente de la pensión de alimentos , dispuso en la parte dispositiva aclarar la sentencia en el sentido de que: La pensión de alimentos no excluye los gastos de ropa.

(9) Contra ambas resoluciones interpone la defensa de la Sra. Salome recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. El primero viene articulado en tres motivos. Los dos primeros vienen referidos a un presunto error en la valoración de la prueba por no haber considerado la Sentencia de la Audiencia otros gastos comprendidos en los alimentos como habitación, manutención, vestido, ocio, etc. En el tercero se denuncian defectos en la motivación. El recurso de casación alega que no se ha preservado el principio de proporcionalidad en el pago de los alimentos establecido en el art. 237-7 y 237-9 del CCCat y en la doctrina de esta Sala.

Por razones lógico jurídicas examinaremos en primer lugar el motivo del recurso extraordinario por infracción procesal referido a la motivación de la sentencia puesto que, de aclararse su recto sentido en orden al modo de satisfacerse los alimentos, haría innecesario el estudio de los dos primeros motivos del recurso extraordinario.



SEGUNDO.- Recurso extraordinario de infracción procesal. Motivación Al amparo del art. 469.1.2 de la Lec se denuncia la infracción del art. 218.2 en orden a la falta de motivación de la sentencia dado que: '.. la Sentencia de apelación no incluye entre los gastos de los menores los relativos al mantenimiento, habitación, vestido y otros gastos menores (farmacia, transporte, ocio) omitiendo cualquier justificación o motivación de ello'.

Se aduce que la Sentencia no incluyó en la pensión a satisfacer por el padre las partidas alimenticias antes citadas rectificando al dictar el Auto de aclaración para incluir gastos de ropa que no estaban previamente cuantificados en la partida de gastos de formación, actividades extraescolares de los hijos y mutua médica, únicamente considerada en la fundamentación jurídica de la Sentencia, todo ello sin razonar ni justificar la razón de tal exclusión.

El motivo se estima en parte.

Respecto del defecto objeto de este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, hemos declarado - SSTSJC 56/2011, de 19 de diciembre , 58/2012, de 15 de octubre , 19/2014, de 20 de marzo , 32/2015, de 11 de mayo , 69/2015, de 8 de octubre , 79/2015, de 16 de noviembre , 1/2016, de 21 de enero y 15/2018, de 15 de febrero - que la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del conjunto de razonamientos de hecho y de derecho que justifican un determinado fallo, por lo que la motivación exigible a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes de la corrección de la decisión que se adopta.

Asimismo, la motivación debe expresar los elementos y las razones del juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, que su ' ratio decidendi ' sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, lo que no se cumple tanto cuando no se contiene motivación alguna como cuando la efectuada es aparente o resulta insuficiente mediante apreciaciones genéricas sin atender al caso concreto, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión absurda, lo que comporta una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por su parte la STS, Sala 1ª, 68/2017 de 2 de febrero con cita de otras anteriores ha aclarado que la llamada 'congruencia interna' se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo. Estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ).

Doctrina que se reitera en la STS, Sala 1ª, 100/2019 de 15 de febrero .

Por el contrario si lo que ocurre es que no se está de acuerdo con la valoración jurídica que subyace a las razones aducidas en la fundamentación de la sentencia sobre la cuestión debatida la sentencia deberá ser impugnada, en su caso, por medio del recurso de casación.

Pues bien, examinada la sentencia en relación con los escritos de ambas partes, debemos deducir - como correctamente interpretó la parte hoy recurrente cuando se opuso a las aclaraciones interesadas en su día por la parte entonces apelante- que la Sentencia de la Audiencia entiende que las restantes partidas que la hoy recurrente echa en falta en la pensión de alimentos (manutención, habitación etc) debían ser asumidas por cada uno de los progenitores cuando tuviesen a su cargo a los hijos y ello por cuanto la sentencia modifica el régimen de guarda pasando de una monoparental a favor de la madre a una conjunta compartida entre ambos progenitores, estableciendo un tiempo semejante de estancias entre el padre y la madre y declarando que no existe desproporción entre los ingresos de uno y de otro progenitor.

Si a estos razonamientos se unen los relativos a que la madre toleró el pago de 1500 euros como pensión y de 1200 euros y que los gastos que estima deben ser administrados por la madre -los citados de formación, mutua y actividades extraescolares ya pactadas- se cifran en unos 2400 euros mensuales, fácil es colegir que el resto de las partidas debían ser asumidas directamente por cada uno de los alimentantes cuando tuviesen a los alimentados bajo su cuidado.

Hasta aquí la Sentencia de la Audiencia mantuvo un razonamiento lógico en la medida en que el cambio de guarda con una ampliación del régimen de estancias respecto del acordado en la anterior sentencia de divorcio -que no se limitaba a una noche más intersemanal sino también a la noche del domingo, además de los cambios relativos al coste de escolarización de los menores- debía comportar también una nueva distribución del pago de los alimentos.

Cierto es que el padre, incongruentemente con lo solicitado en la demanda y en el recurso de apelación, pidió a la Sala mediante un escrito de aclaración, que dentro de la pensión de 1200 euros mensuales se entendiese incluida toda la ropa de los menores por lo que parecía que no se manifestaba conforme con asumir directamente esa parte del gasto.

Más incomprensiblemente aún, la Sala accedió, prácticamente sin motivación alguna, a tal petición provocando una contradicción entre los distintos razonamientos de la Sentencia con su fallo pues el Auto de aclaración debe considerarse como una parte integrante de la decisión final.

Así, no es posible entender al mismo tiempo que cada uno de los progenitores debía asumir los gastos ordinarios de manutención, habitación, vestido, ocio, transporte, farmacia etc mientras los menores estuviesen bajo su guarda como se deducía de la Sentencia y disponer en el Auto de aclaración -sin un razonamiento coherente- que la ropa estaba comprendida en una pensión de alimentos que, debidamente cuantificada en la sentencia, no incluía tal previsión.

Sorprendentemente, el padre sostiene ahora, al oponerse a los recursos extraordinarios formulados por la madre (folios 11, 35 y 36 del escrito), que la Sentencia de apelación no modificó su anterior fallo mediante el Auto de aclaración realizado a su instancia y que bajo sus auspicios él debe asumir el pago de los gastos de la ropa de los menores cuando los tenga bajo su guarda.

El derecho de defensa no puede amparar peticiones incompatibles y contradictorias en el mismo procedimiento de una y de otra parte dependiendo de su posición procesal y eso es lo ocurrido en este caso como se desprende de lo que venimos exponiendo.

Congruentemente con lo razonando esta Sala estimará este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al considerarse arbitrario e incoherente lo acordado en el Auto de aclaración en relación con la inclusión de la partida de ropa en la pensión de 1200 euros al mes (lo que no se excluye debe entenderse incluido, a falta de mayor claridad) que el padre debe aportar y la madre administrar.

El acogimiento del motivo hace innecesario el análisis de los dos primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal debiendo precisar, en todo caso, que lo que se denuncia en ellos no guarda relación con los medios de prueba practicados -la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien por medio de la alegación de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador- sino con una cuestión jurídica referida al modo de pagar los alimentos de los menores en el caso de la guarda compartida.



TERCERO.- Recurso de casación. Estimación parcial La estimación del tercer motivo del recurso por infracción procesal determina que esta Sala conforme a la DF 16 de la Lec deba dictar, retomando la instancia, nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación.

En ambos motivos del recurso de casación se dice infringidos los artículos 237-7 y 237-9 del CCCat y se realizan prácticamente las mismas alegaciones.

Pues bien, viene entendiendo este tribunal, STSJCat 32/2018, de 12 de abril y las que en ella se citan, en aplicación de lo dispuesto en los artículos citados que cuando los alimentos deben ser prestados por varios alimentantes la norma impone que se realice en proporción a los medios de fortuna de cada uno.

La guarda compartida no altera esta disposición como se infiere del artículo 233-10.3 del CCCat por lo que en el caso de que los recursos económicos y posibilidades con los que cuente cada uno de los progenitores fuesen sustancialmente diferentes esta forma de atender a los hijos no privaría del derecho de los alimentados a percibir, del que mayor medios dispusiera, la pertinente pensión. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, incluso antes de la promulgación del libro II del CCCat.

Sin embargo, en el caso, la Audiencia provincial consideró a partir de las pruebas practicadas (hecho incólume en casación) que no existía gran desproporción entre los medios económicos de ambos, acordando una guarda conjunta con tiempo similar. De este modo, no existía razón alguna para establecer que con una pensión de 1200 euros que comprendía básicamente la mitad de los gastos escolares, universidad, refuerzo, actividades extraescolares y mutua médica de los hijos, la madre fuese la única responsable de sufragar el gasto de ropa, en contra, además, de lo solicitado en su día por el padre tanto en la demanda como en el recurso de apelación.

No pueden ser atendidas las restantes alegaciones de la madre que pretende que se mantenga la pensión de alimentos acordada en el año 2007 debidamente actualizada, como si no se hubiese producido cambio alguno.

Ya se ha dicho que la Sentencia de apelación tiene en cuenta para acordar el modo en que ambos progenitores deben satisfacer los alimentos, de conformidad con la previsión del art. 233-10.3 del CCCat , los gastos que cada uno de los padres asumirán directamente tras haber acordado la guarda conjunta, la cuantía de los gastos de formación actuales de los tres hijos (frente a los tenidos en cuenta en el momento de ser dictada la sentencia de divorcio) y que los propios litigantes después de suscribir el convenio en el año 2007, modificaron las estancias, ampliando las del padre -no solo con la pernocta del jueves que la Sala de apelación estima irrelevante- sino con otra el domingo por la noche como, de hecho, había reconocido la madre en la página 9 de su escrito de oposición al recurso de apelación presentado en su día por el padre.

Se estimará, pues, en parte el recurso de casación en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.



CUARTO. - Costas y depósito para recurrir La estimación parcial del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación comporta la no imposición de las costas ( art. 394 y 398 de la Lec ), así como la devolución del depósito en su caso constituido.

F A L L A M O S LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA , DECIDE: ESTIMAR en parte recurso de casación y, en parte el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la Sra. Salome contra la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2018 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm. 49/18 .

Dejar sin efecto el Auto de aclaración de fecha 28 de noviembre de 2018 en la parte que se refiere a la inclusión de los gastos de ropa en la pensión de 1200 euros que el padre debe satisfacer mensualmente a la madre.

En consecuencia, cada uno de los progenitores se hará cargo mientras tengan a los hijos bajo su cuidado de los gastos de habitación, manutención, vestido, calzado, ocio, farmacia, higiene, transporte, etc.

Se confirma el fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial y la parte del Auto de aclaración relativa a los gastos extraordinarios.

No se imponen las costas de este grado procesal.

Devuélvase el depósito en su caso constituido.

Notifíquese la presente a las partes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA Sala Civil i Penal Recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 16/2019