Sentencia CIVIL Nº 40/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 948/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 948/2019 -B1

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 50/2018

Parte recurrente/Solicitante: Landelino

Procurador/a: ALBERT JOSEP PIÑANA IBAÑEZ

Abogado/a: IRENEBEGOÑA GONZALEZ ARNAL

Parte recurrida: Paulina

Procurador/a: JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO

Abogado/a: MANUEL HATERO JIMÉNEZ

SENTENCIA Nº 40/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz

D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 21 de enero de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 1 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 50/2018 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a ALBERT JOSEP PIÑANA IBAÑEZ, en nombre y representación de Landelino contra la Sentencia de fecha 11/03/2018 rectificada por Auto de fecha 18/04/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO, en nombre y representación de Paulina.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMOparcialmente la demanda de guarda y custodia promovida por la DOÑA Paulina representada por la Procuradora DOÑA SILVIA FONT ARTOLA, en sustitución de su compañero DON JOSÉ MARÍA RAMÍREZ BERCERO, y asistida por el Letrado DON MANUEL MATERO JIMÉNEZ, frente a DON Landelino representado por el Procurador DON ALBERT PIÑANA IBÁÑEZ y asistido por la Letrada DOÑA IRENE GONZÁLEZ ARNAL, acordando las siguientes medidas:

1.- Se establece un régimen de Guarda y Custodia compartida, siendo compartida la patria potestad. Los períodos de custodia de los serán semanales de viernes a viernes, debiendo tener lugar el cambio de custodia, en los periodos escolares, el referido día a la salida del colegio.

2.-Durante las vacaciones de Navidad se acuerda la siguiente distribución: Se dividirán en dos períodos siendo el primero desde el último día de colegio a la salida del mismo, o, en su caso, de la actividad extraescolar programada, hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, siendo el segundo período desde este momento a la entrada del colegio.

En los años pares escogerá período la madre y en los años impares el padre.

Las vacaciones de semana Santa serán disfrutadas cada año por el progenitor al que le corresponda estar con los menores esa semana.

En las vacaciones de los meses de julio y agosto serán disfrutadas por periodos quincenales alternos, los meses se dividirán en períodos quincenales, siendo el primero del 1 al 15 de julio y el último desde el 16 al 31 de agosto. En los años pares escogerá período la madre y en los años impares el padre.

3.- Pensión de alimentos. DON Landelino abonará, en concepto de pensión alimenticia, a favor de sus dos hijos menores de edad la cantidad de 100 euros mensuales, a cada uno de ellos, en total 200 euros mensuales. Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta bancaria abierta a nombre de los menores y la madre, en 12 mensualidades y se actualizará cada año, conforme al incremento del IPC que para Catalunya publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle.

4.-Gastos extraordinarios. Habida cuenta la diferente situación económica de los progenitores, el Sr Landelino satisfará además el 70% de los gastos extraordinarios del menor correspondiendo a la Sra Paulina satisfacer el 30%.

Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y/o extraordinarios.

5.-Se le atribuye a DOÑA Paulina el uso de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000, NUM001 de DIRECCION000, con un límite de dos años, tras los cuales deberá abandonarla, salvo pacto en contrario de las partes o prórroga legal.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes.'

Siendo la parte dispositiva del Auto:' SE RECTIFICA el contenido de la misma en sentido de que donde se dice ' En DIRECCION000, a 11 de marzo de 2018' debe decir: 'En DIRECCION000 a 11 de marzo de 2019'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 11 de marzo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 50/18, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Paulina contra Don Landelino, estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad meramente expositiva concretamos y resumimos a los efectos procedentes, de la siguiente forma:

1º) Establece una custodia compartida de los hijos comunes, Crescencia nacida el NUM002 de 2.011 y Marco Antonio nacido el NUM003 de 2.013 por parte de ambos progenitores, la que se desarrollará por semanas alternas de viernes a viernes a la salida del centro escolar al que asisten los menores.

2º) Los menores estarán en compañía de sus progenitores la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Verano, de la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución (en verano los meses de julio y agosto por quincenas alternas), escogiendo periodo la madre en los años pares y el padre en los impares. Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas cada año por el progenitor al que le corresponda estar con los menores esa semana.

3º) El Sr. Landelino abonará en concepto de Pensión de Alimentos a favor de sus hijos la cantidad total de 200,00 Euros mensuales (a razón de 100,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios de los hijos comunes a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre.

4º) Atribuye a la Sra. Paulina, el uso de la vivienda familiar sita en la C/ CALLE000 nº NUM000, NUM001 de DIRECCION000 durante un plazo de dos años sin perjuicio de la prorroga legal que pudiera acordarse en el supuesto de resultar procedente en su momento.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Landelino, interpone recurso de apelación mediante el que se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Reparto de los tiempos en el que los hijos menores permanecerán con cada uno de sus progenitores durante el curso escolar y durante los periodos de vacaciones escolares de los menores. B) Pensión de alimentos de los hijos comunes y participación en los gastos extraordinarios por parte de los progenitores. C) Atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre demandante y duración de dicha atribución.

La demandante Doña Paulina se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario si bien admite que respecto al reparto de las vacaciones escolares de los menores resulta conveniente fijar que las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se repartan por mitad, correspondiendo a la madre estar en compañía de los menores durante la primera mitad en los años pares y al padre durante los años impares.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación e interesa que se confirme la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre el Reparto de los tiempos en el que los hijos menores permanecerán con cada uno de sus progenitores durante el curso escolar y durante los periodos de vacaciones escolares de los menores.

Alega el recurrente que la forma de desarrollarse la custodia compartida de los menores mediante el sistema de semanas alternas durante el curso escolar no responde a ninguna de las concretas pretensiones de los litigantes y que tampoco se encuentra fundamentada en las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, por lo que tacha a la resolución recurrida de incongruente además de concurrir un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

De forma previa debemos precisar que no existe incongruencia en la sentencia recurrida. Por un lado, efectivamente nos encontramos ante un pronunciamiento que afecta a menores de edad, por lo que se trata de un pronunciamiento de orden público en el que el Juzgador en la valoración de la prueba ha de atender al interés de los menores sin encontrarse sujeto a las concretas pretensiones de las partes. Por otro lado, en el presente supuesto el Ministerio Fiscal, que es parte en el presente procedimiento al existir hijos menores de edad, se opone al reparto de los tiempos solicitados por la parte demandante y la parte demandada e interesa que el reparto de los tiempos de permanencia durante el curso escolar sea por semanas alternas por entenderlo que es lo adecuado a las circunstancias de los hijos comunes de los litigantes, lo que desvirtúa en su totalidad la alegación de incongruencia de la resolución recurrida, a lo que debe añadirse que la propia parte demandante Sra. Paulina, en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por el demandado se muestra conforme sobre el reparto de tiempos semanal que se realiza en la sentencia recaída en la primera instancia.

Finalmente, debe desestimarse la impugnación del sistema de reparto de tiempos durante el curso escolar, al considerarlo el más adecuado para el interés de los menores a la vista de las pruebas practicadas en la primera instancia valoradas conforme a las normas de una sana critica, y de forma fundamental del propio interrogatorio de la demandante quien llega a manifestar que no le gusta que sus hijos estén constantemente cargados de maletas, en relación con la propia pericial practicada que recomienda una distribución igualitaria de los tiempos (aun cuando se incline por el sistema propuesto por el padre), a lo que debe sumarse la edad actual de los menores y el hecho de que el sistema ha venido funcionando con absoluta normalidad desde que recae la sentencia recurrida a la vez que ha sido aceptado como sistema adecuado por la madre en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por el demandado.

Cuestión radicalmente distinta es la solicitud que se realiza por el recurrente de que durante los periodos de vacaciones escolares corresponderá a la madre estar en compañía de los menores durante la primera mitad en los años pares y al padre durante los años impares, a la que no se opone la parte actora y apelada, por lo que procede acordar de conformidad y estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación.

No asiste la razón al recurrente respecto a la solicitud de reparto de los puentes escolares ya que ello llevaría consigo que la distribución de los tiempos de permanencia no sería igualitaria por parte de ambos progenitores.

TERCERO.- Sobre la Pensión de alimentos de los hijos comunes y participación en los gastos extraordinarios por parte de los progenitores.

La sentencia recurrida impone al padre demandado Sr. Landelino, una pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes, Crescencia nacida el NUM002 de 2.011 (9 años) y Marco Antonio nacido el NUM003 de 2.013 (6 años), de 200,00 Euros mensuales (a razón de 100,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre, además de ellos cada progenitor deberá atender los gastos de los menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía.

El padre recurrente alega que se ha infringido el principio de proporcionalidad puesto que de las actuaciones se desprende que se encuentra en una situación económica precaria, en desempleo, sin ingresos derivados del trabajo y sin percibir ningún tipo de ayuda o prestación.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las Sentencias nº 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016, citadas en la sentencia recurrida.

En ellas se expone efectivamente que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la Sala Civil del TSJC, expuesta en las Sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esa Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, igualmente citada en la sentencia recurrida.

Consiguientemente, damos por íntegramente reproducida la acertada fundamentación jurídica de la sentencia recurrida respecto a la existencia de indicios suficientes que han de llevar a la conclusión de que la situación económica y laboral del padre demandado y recurrente no es la que se alega y por supuesto mucho mejor de la que goza la madre demandante a quien se le ha reconocido una incapacidad por la que cobra una cantidad aproximada de unos 400,00 Euros mensuales.

Efectivamente, consta probado que el Sr. Landelino trabajaba en el negocio familiar del que son titulares sus padres, dejando de trabajar en el mismo cuando se produce el inicio de los trámites del divorcio, pasando a vivir en compañía de sus padres. Por otro lado consta reconocido por el propio recurrente que sus padres vienen asumiendo un gasto de 1.000,00 Euros mensuales en concepto de colegio de los hijos menores de los ahora litigantes, siendo además propietario de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar la que se encuentra gravada con un préstamo hipotecario, de lo que de forma necesaria ha de concluirse que es la Sra. Paulina la que se encuentra en una situación precaria, en una situación de incapacidad percibiendo algo mas de 400,00 Euros mensuales, mientras que el Sr. Landelino sigue trabajando en el negocio familiar de forma oculta y percibiendo la cantidad que corresponda a su trabajo en la empresa familiar, por mucho que lo haga de forma oculta y sin constar dado de alta, por cuanto resulta incomprensible su situación de desempleo de un negocio titularidad de los padres y su negativa a incorporarse a ningún trabajo, y a pesar de ello seguir abonando a través de sus padres gastos importantes como son los relativos a la formación de los hijos menores de edad, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación al resultar igualmente ajustado al principio de proporcionalidad recogido en el artículo 237-9 del C.C.Cat. la participación de cada uno de los progenitores en los gastos extraordinarios que se realiza en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre demandante y duración de dicha atribución.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento primero de esta resolución, en la sentencia recurrida se atribuye a la Sra. Paulina, el uso de la vivienda familiar sita en la C/ CALLE000 nº NUM000, NUM001 de DIRECCION000 durante el plazo de dos años.

Por su padre el demandado y recurrente alega que los recursos económicos con los que cuenta la Sra. Paulina son superiores ya que por un lado, en sede de medidas provisionales se puso de manifiesto la existencia de una cuenta bancaria a nombre de la actora en el Banco de Sabadell con un saldo a fecha 31 de diciembre de 2.017 de 16.952,53 Euros.

Damos igualmente por reproducida la correcta fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida respecto a esta cuestión referente a la atribución de uso de la vivienda familiar, así como de los hechos que se han puesto de manifiesto en el anterior fundamento de derecho, sin que los mismos queden desvirtuados por el hecho de la existencia de la referida cuenta bancaria, por cuanto en todo caso la cantidad de dinero que figura en la misma fue depositada con anterioridad a la finalización del periodo de convivencia entre los ahora litigantes, constando acreditado que la situación actual de la demandante es la de incapacidad percibiendo algo más de 400,00 Euros mensuales, mientras que el demandado y recurrente sigue manteniendo la relación con sus padres con los que convive y titulares del negocio familiar para el que venía trabajando, asumiendo gran parte de los gastos (a título de ejemplo cuotas hipotecarias mensuales, gastos de colegio privado de los nietos etc), sin que consten acreditadas las causas que pudieran justificar el despido del recurrente del trabajo que tenía en el negocio familiar en el que siguen participando otros miembros de la familia (padres, hermana etc.), por lo que procede igualmente desestimar este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y preceptiva aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Landelino, contra la Sentencia de 11 de marzo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº50/18, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de DOÑA Paulina, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a los periodos de vacaciones escolares de los menores, que corresponderá a la madre estar en compañía de los menores durante la primera mitad en los años pares y al padre durante los años impares en la forma y con la distribución que en lo demás se realiza en la sentencia recaída en la primera instancia, manteniendo en su integridad los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados