Sentencia CIVIL Nº 40/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 680/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0107908
Recurso de Apelación 680/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 622/2016
APELANTE: D./Dña. Andrés
PROCURADOR D./Dña. JUAN PEDRO MARCOS MORENO
APELADO: EUROCONSUMIBLES SL
PROCURADOR D./Dña. SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ
EUROCONSUMIBLES SL
SENTENCIA Nº 40/2020
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veinte.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 622/2016
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid a instancia de D./Dña. Andrés apelante - demandado
- reconviniente, representado por el/la Procurador D./Dña. JUAN PEDRO MARCOS MORENO y defendido
por Letrado, contra EUROCONSUMIBLES SL apelado - demandante - reconvenido, representado por el/la
Procurador D./Dña. SYLVIA SCOTT- GLENDONWYN ALVAREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/03/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Scott, en nombre de EUROCONSUMIBLES S.L.

y condeno a Andrés al pago de cuatro mil quinientos treinta y dos con treinta euros (4.532,30 euros), más el interés legal incrementado en dos puntos desde la interposición de la demanda y el procesal desde el dictado de esta resolución, sin imposición de costas.

Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Marcos, en representación de Andrés y condeno a EUROCONSUMIBLES S.L. al pago de dos mil setecientos ochenta y tres euros (2.783 euros), más el interés legal desde la presentación de la demanda reconvencional y el procesal desde la fecha de esta resolución, sin imposición de costas.

Las cantidades objeto de condena podrán compensarse entre las partes. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 9 de enero de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. Silvia Scott-Glendonwyn Álvarez, en nombre y representación de EUROCONSUMIBLES, S.L. contra D. Andrés , por la que solicita se dictes sentencia por la que se condene al demandado a abonar a la actora la cantidad de 7.315,30 euros, más los intereses devengados desde la interpelación extrajudicial.

Subsidiariamente se descuente de la anterior cantidad el coste del valor real de las reparaciones y repasos efectuados, más los intereses devengados desde la interpelación judicial. En ambos casos se condene al pago de las costas. Dicha cantidad se reclama por ser la que resta de pagar por los trabajos realizados por la parte actora para el demandado.

A dicha demanda se opuso la representación procesal de d. Andrés , alegando la falta de postulación, la plus petición, pues se reclaman partidas no realizadas; la excepción non rite adimpleti contractus por haberse ejecutado los trabajos por la actora de forma defectuosa; y la compensación. Solicitando la desestimación de la demanda, y formulando reconvención, alegando la existencia de deficiencias en la obra ejecutada, y solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde la condena a EUROCONSUMIBLES,S.L. a pagar a D. Andrés , la cantidad de 12.584 euros por las deficiencias de la ejecución de la obra, más los intereses legales y las costas.

A dicha demanda reconvencional se opuso la representación de ERUOCONSUMIBLES, S.L. solicitando la desestimación de la misma con expresa condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Por la Magistrado de Primera Instancia núm. 64 de Madrid, se dictó sentencia por la que estimaba en parte la demanda deducida por la representación procesal de ERUOCONSUMIBLES, S.L. y condena a D.

Andrés al pago de 4.532,30 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la interposición de la demanda y el procesal desde la sentencia, sin imposición de costas.

Estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de D. Andrés , y condena a ERUOCONSUMIBLES,S.L. al pago de 2.783 euros , más el interés legal desde la presentación de la demanda reconvencional y el procesal desde la fecha de la sentencia, sin hacer expresa condena en las costas.

Dicho fallo fue sustituido mediante auto de aclaración, por la que el fallo quedaba de la siguiente manera: estimando en parte, tanto la demanda principal como la demanda reconvencional, condeno a D. Andrés a abonar a EUROCONSUIBLES, S.L. la suma de 4.532,30 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda y procesal desde la resolución, sin hacer expresa condena en las costas.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de D. Andrés , alegando como motivos de apelación la infracción de la normas y garantías procesales en la primera instancia con infracción de los artículos 207.3 y 214.1 de la LEC y 24.1 de la CE, así como los artículos 429.1 y 431 de la LEC, Y 24.2 de la CE. Nulidad de las actuaciones ex articulo 238,3º de la LOPJ y ex art 225.3º de la LEC. Error en la valoración de la prueba. Termina solicitando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la vista del juicio, acordando repetir el mismo por otro juez a quo distinto al que dictó la sentencia que se recurre. Subsidiariamente se declare el derecho a favor del Sr. Andrés del importe de 672,77 con respecto a la reclamación de EUROCONSUMIBLES compensando con la misma. Y también se declare y condene a EUROCONSUMIBLES, S.L. al pago en total de 10.406euros o en su defecto al pago de 7.623 euros - no incluyendo la tarima- en cualquier caso al interés legal desde la presentación de la demanda reconvencional.

Con imposición de las costas de primera instancia a EUROCONSUMIBLES, S.L. así como las causadas en el recurso de apelación.

A dicho recurso se opuso la representación procesal de EUROCONSUMIBLES, S.L. negando el error en la valoración de la prueba, así como la existencia de infracción procesal, y solicitando la desestimación del recurso y se confirme la sentencia de primera instancia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos dela sentencia de primera instancia, en lo que no sean contrarios a los de la presente resolución.

La sentencia de primera instancia, tras fijar las posiciones de la partes, y la naturaleza del contrato existente entre las partes y las obligaciones que comporta el mismo; las excepciones alegadas sobre incumplimiento o cumplimiento defectuoso, alegadas por la parte demandad; Establece el precio pactado por la obra, en los diferentes presupuestos y ampliaciones encargadas, fijando la cantidad pendiente de abonar en la de 4.816,07 euros. Pasando a realizar un análisis por separado de cada una de las partidas que se discute sobre la defectuoso ejecución, de forma pormenorizada. Descontando de la factura reclamada la partida por defectuosa colocación de la tarima, y estimando en consecuencia, parcialmente la demanda y la reconvención.

El primero de los reproches que dirige la parte apelante a la sentencia de primera instancia se refiere a la infracción de la normas y garantías procesales en la primera instancia con infracción de los artículos 207.3 y 214.1 de la LEC y 24.1 de la CE, así como los artículos 429.1 y 431 de la LEC, Y 24.2 de la CE. Nulidad de las actuaciones ex articulo 238,3º de la LOPJ y ex art 225.3º de la LEC. Denuncia como infracción el que se tomara declaración en el acto del juicio al Sr. Federico , representante legal de EUROCONSUMIBLES, S.L. y a pesar de haber renunciado la parte demandada en el acto de la vista a la práctica de dicha prueba. Considera que tal actuación supone la infracción de las normas procesales y por tanto, debe ser declarado nulo el juicio y volver a celebrarse con un juez distinto al que ha dictado la sentencia apelada.

También considera que es una infracción el haber tratado la testifical del Sr. Florentino como si fuera una pericial, cuando no actuó como tal al no existir un informe previo siendo un testigo de referencia.

A tenor de lo preceptuado en el art. 459 LEC 1/2000, bajo la rúbrica 'Apelación por infracción de normas o garantías procesales': ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello '.

De las distintas peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a otras -v. gr., las atinentes al fondo-, este precepto se ocupa de las relativas a los eventuales quebrantamientos de forma o contravenciones de las normas rectoras de del procedimiento o de la resolución definitiva objeto del recurso. Así, señaladamente, puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento al ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta; sin embargo, un pronunciamiento de esta última clase es sólo posible, a la luz de la terminante dicción del art. 227, apdo.

2, párr. segundo LEC 1/2000 si la parte formula de modo explícito la anulación del acto de que se trate: ' En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal '.

No es, en cambio, requisito sine qua non que la falta cometida haya producido efectiva indefensión, como se desprende del deber de alegar ésta 'en su caso'. Ahora bien, cuando se invoque por la parte recurrente que como consecuencia de la falta se le ha producido efectiva indefensión, la propia dicción del art. 459 LEC 1/2000 -'... alegar, en su caso, la indefensión sufrida. ..'- permite colegir que no basta con aseverar genéricamente la existencia de indefensión, sino que es preciso concretar su concreta consistencia, alcance y extensión. Y es lo cierto que la parte recurrente no acredita haber denunciado la infracción en el momento en que de acuerdo con el art. 459 LEC 1/2000 debió haberlo efectuado.

La ahora apelante no formuló objeción a que declarase el representante legal de EUROCONSUMIBLES, S.L. , ni en el momento de la práctica de la declaración, pues no se trató de un interrogatorio al no formular preguntas las partes, sino que el mismo alegó lo que estimó oportuno contestando la declaración del demandado; ni en el momento de formular las conclusiones, por la parte apelante se denunció la infracción que ahora se denuncia, por lo que el motivo de apelación no puede tener acogida.

Por otra parte en cuanto a la declaración del testigo Sr. Florentino , no puede hablarse de infracción procesal, puesto por el hecho de la declaración del testigo, que actuó como tal y no como perito, en cualquier caso, la cuestión planteada sería una errónea valoración de la prueba, no una infracción de las garantías procesales.

El segundo reproche que se dirige a la sentencia de primera instancia, se refiere al error en la valoración de la prueba. Considera la apelante, que no se ha tenido en cuenta la prueba pericial aportada por la parte demandada, pues de los 8 apartados de las deficiencias solo se ha tenido en cuenta uno. Realizando una valoración de la prueba según cada una de las partidas discutidas.

1-En cuanto a la Tarima, pese a ser acogida por la sentencia, discute la misma en la cuantía de montar los muebles, pero finalmente no reclama dicho importe.

2-Pintura y paramentos. Reprocha la parte apelante no haberse tenido en cuenta la deficiencias que se recogen en el informe pericial.

Respecto a esta partida, el motivo de apelación no puede prosperar, pues la valoración realizada por la juez a quo en cuanto a estar partida es correcta, por una parte tiene en cuenta que algunos de los fallos que se denuncian se deben a la propia estructura del paramento, y a que no se permitió realizar los remates en la pintura por la parte actora.

3- Pintura de puertas y armarios .Se alega que los cantos de los armarios no están pintados, y existen manchas y defectos en el pintado, sin que se haya tenido en cuenta el informe pericial emitido.

La sentencia es escueta en cuanto a la desestimación de esta partida, considera acreditado que no se contrató lacado ni semi-lacado, sino pintura. Por otra parte, considera que las manchas existentes en las fotos se tomaron antes de la terminación de la obra. Ha de tenerse en cuenta, que lo denunciado son falta de remates, que no se permitió realizar a la parte actora por el ahora apelante. Por lo que la Sala estima correcta la valoración en cuanto a este extremo.

4- Baño y aseo los defectos de enganche del inodoro y la falta de terminación de las mochetas .Así como la presión del agua en el lavabo es muy inferior.

La juez a quo considera que la falta de presión no consta que tenga su origen en la obra nueva ejecutada, siendo cierto que no se ha practicado ninguna medición por el perito que acredite la diferencia de presión de este grifo, con respecto a los demás, más allá de la apertura del grifo por el perito, no puede considerarse acreditado tal defecto, ni que la partida estuviera mal ejecutada. Tampoco se estima acreditado la existencia de un defecto por el hecho de que los anclases de los sanitarios no estén a la vista, ni que los defectos de la mocheta sean más que falta de realización de los remates, que como antes hemos dicho no se le permitió hacer .

5- En cuanto a la carpintería exterior y cerramiento de la terraza, considera que no se ha tenido en cuenta el informe pericial en el que se evidencian las holguras en el recibido de las ventanas, pero el perito no puede especificar si se trata de un defecto de fabricación o de colocación.

La sentencia considera por una parte que se desconoce si ha sido una falta de ejecución o de fabricación y que por otra, no se indica por el perito que exista defecto en la partida reclamada en los extremos laterales de las ventanas. Por lo que entiende la Sala que no puede tacharse de irracional o ilógica la valoración que se realiza en la sentencia.

6- Falso Techo. Considera que no se ha tenido en cuenta el informe pericial en cuanto a la mala ejecución del falso techo, con manchas en el salón y junto a la parte de entrada.

La juez a quo valora que no se ha acreditado la existencia del defecto por no aportar prueba objetiva del mismo, considerando imprecisa la valoración del perito en este punto, así como la solución propuesta.

Por tanto, se ha valorado la prueba pericial, si bien no se ha acogido por la juez a quo.

7- El contenedor - considera que se debe descontar uno de los contenedores, puesto que solo se empleó uno y no dos como se han facturado. Por tanto, considera que debe descontarse la cantidad de 127 ,06 euros.

La sentencia considera que no se ha acreditado que se utilizaran uno en lugar de dos contenedores. No se ha traído a la portera para aclarar tal extremo, siendo ella, la que dijo donde se debían colocar los contenedores.

En cuanto a esta partida, entiende la Sala que el recurso debe prosperar, puesto que se pretende el cobro de una cantidad por la colocación de dos contenedores, cuando solo consta colocado uno de ellos, incumbiendo la carga de probar la colocación de ambos contenedores a la parte actora, que pretende el cobro de dicha partida, y por tanto debió ser dicha parte la que pechara con la carga de acreditar tal extremo, por tanto, procede el recurso en cuanto a este extremo, debiéndose reducir la cantidad a abonar a la parte actora en la cantidad de 127,06 euros.

8- en cuanto a las Ayudas a albañilería y para desmontajes de muebles, considera la parte apelante que estas partidas no fueron contratadas y que se han incluido indebidamente en las facturas de liquidación. Que la parte actora conocía que debía desmontar los muebles para la realización de la obra.

Tampoco se considera que exista una valoración arbitraria o ilógica por parte de la juez a quo, en la sentencia que no se ha acreditado por la parte demandada lo indebido de la partida. Por otra parte, si se ha acreditado la necesidad de desmontar los muebles.

Por tanto, procede la estimación parcial del recurso, debiéndose descontar de la cantidad objeto de condena la cuantía de 127,06 euros.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, no procede hacer expresa condena en costas en esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Andrés frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.64 de Madrid en fecha 14 de marzo de 2019, en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0622/2016 PROCEDE: 1. º REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de ERUOCONSUMIBLES, S.L. y la demanda reconvencional presentada por el Sr. Andrés , condenando a este último a abonar a la primera la cantidad de 4.405, 24 euros, más los intereses desde la interpelación judicial.

2. º SIN EXPERSA CONDENA de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3. º ACORDAR la restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0680-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000.

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 680/2019, lo acordamos y firmamos.