Sentencia CIVIL Nº 40/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1648/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.161.00.2-2017/0001960

Recurso de Apelación 1648/2018 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 219/2017

Apelante/Demandante:DOÑA Margarita

Procuradora:Doña Rocío Arduán Rodríguez

Apelado/Demandado:DON Roman

Procurador:Don Alfredo Gil Alegre

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 40/2020

Magistrados:

Dña. María Ángeles Velasco García

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

________________ ______________/

En Madrid, a 20 de enero de 2.020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 219/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dª. Margarita, representada por la Procuradora Dª. Rocío Arduán Rodríguez.

De otra como apelado, Dº. Roman representado por el Procurador Dº. Alfredo Gil Alegre.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el procurador de los tribunales Sr. García-Mochales Gutiérrez, en nombre y representación de Dña. Margarita, frente a D. Roman, debo ACORDAR Y ACUERDO las medidas paterno-filiales en relación al menor Ruth en el siguiente sentido:

1º.- La patria potestad de la menor Ruth será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, correspondiendo la guarda y custodia de la menor a la madre Dña. Margarita.

2º.- Se establece a favor de D. Roman un régimen de visitas respecto de su hija menor, consistente a falta de acuerdo entre los progenitores en:

I) Durante los dos primeros meses contados a partir de la notificación de la presente resolución el padre podrá estar en compañía de su hija menor de edad el tercer sábado de cada mes desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas, encargándose D. Roman de recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

II) Transcurrido ese primer periodo el régimen de visitas consistirá durante los siguientes dos meses en el tercer fin de semana de cada mes desde el sábado a las 11:00 de la mañana hasta el domingo a las 20:00 horas, encargándose D. Roman de recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

III) Después de ese segundo periodo las visitas consistirán en:

a) El tercer fin de semana de cada mes desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas. Si hay 'puentes' en la localidad donde radica el domicilio de la menor se disfrutarán por el progenitor a quien corresponda el fin de semana, recogiendo el padre a la hija en el domicilio materno el día siguiente al último día de colegio a las 12:00 horas y retornándola a las 20:00 horas del día anterior a que haya colegio.

b) La mitad de las vacaciones de Navidad, con un primer periodo que comprenderá desde las 10:00 horas del día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y un segundo periodo que comprenderá desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases escolares, eligiendo periodo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares. La elección del periodo se hará con un mes de antelación.

c) Las vacaciones de Semana Santa, las cuales comprenderán desde el día siguiente a la finalización de las actividades escolares a las 12:00 horas hasta el día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases escolares a las 20:00 horas, encargándose el padre de recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.

d) Las vacaciones de verano comprenderán los siguientes periodos que se disfrutarán de manera alternativa:

Desde las 10:00 horas del día siguiente a la finalización de las clases escolares hasta las 20:00 horas del 15 de Julio.

Desde las 20:00 horas del 15 de Julio hasta las 20:00 horas del 31 de Julio.

Desde las 20:00 horas del 31 de Julio hasta las 20:00 horas del 15 de Agosto.

Desde las 20:00 horas del 15 de Agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases en los centros escolares

Los periodos serán elegidos para caso de desacuerdo por el padre los años pares y por la madre los impares. La elección de período se hará con dos meses de antelación. Al inicio de cada periodo estival será el progenitor al que le corresponda su disfrute quien se encargará de recoger a la menor en el domicilio del otro, si bien para el supuesto de disfrutar el padre del cuarto periodo, una vez finalizado éste, procederá a la entrega de su hija en el domicilio materno.

e) Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen ordinario de visitas de fines de semana.

f) En todos los casos no expresamente previstos será el padre el encargado de recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

g) Los progenitores podrán comunicarse con la hija menor mediante llamada telefónica, videollamada o por cualquier otro medio tecnológico similar en horas que resulten adecuadas a la normal actividad de la menor y siempre que no perjudiquen estas actividades o sus horas de descanso.

h) Cualquier dolencia o enfermedad que pudiera padecer la menor será comunicada de inmediato por el progenitor que, en ese momento, la tenga en su compañía, facilitando al otro progenitor la visita, sin más limitación que las prescripciones facultativas. En caso de hospitalización de la menor acordarán libremente cuál de ellos pernoctará en el centro hospitalario.

3º.- Se establece una pensión de alimentos a cargo de D. Roman y a favor de su hija menor, Ruth, de ciento treinta y cinco euros mensuales, los cuales se abonarán en la cuenta bancaria que designe Dña. Margarita dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad deberá actualizarse anualmente a tenor de las variaciones que presente el I.P.C. que para el conjunto nacional total señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya.

El obligado a pagar alimentos sufragará, igualmente, la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija menor de edad, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia entre los padres.

No ha lugar a la imposición de costas.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Notifíquese a las partes esta resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y frente a ella cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación recurso de apelación que no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ella ( art. 774 de la LEC). El recurso habrá de interponerse ante este Juzgado, y será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, debiendo constituirse el depósito establecido en la DA 15ª de la LOPJ.

Así por esta mi sentencia, la pronuncia, manda y firma DON JAVIER CORRAL APARICIO, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Seis de DIRECCION000. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Margarita, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Roman, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES

Doña Margarita interpuso demanda de relaciones paterno-filiales contra don Roman, siendo ambos padres de la menor Ruth, nacida el NUM000 de 2015, solicitando se atribuya a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, así como la guarda y custodia de la misma, con un régimen de visitas restrictivo a favor del padre y una pensión alimenticia a cargo del padre de 300,00 euros mensuales. La parte demandada contesto la demanda oponiéndose a la misma, formulando demanda reconvencional, solicitando que los gastos de desplazamiento del padre realizados para ejercer el régimen de visitas sean sufragados al 50% entre ambos progenitores, y que tanto las entregas como las recogida se lleven a cabo en un punto intermedio, Albacete, solicitando que cuando la menor cumpla 5 años realice los viajes en avión con servicio de acompañante y sea cada progenitor el encargado de abonar el viaje de ida o de vuelta que le corresponda.

En la sentencia la Juzgadora de instancia, valorada la prueba practicada y aplicando el principio del interés de la menor, no ha dado lugar al ejercicio exclusivo de la patria potestad de la madre, fijando un régimen de visitas progresivo de la menor con su padre, que las entregas y recogidas de la misma se lleven a cabo en el domicilio materno, excepto en las vacaciones estivales en que será el progenitor al que le corresponda su disfrute quien se encargue de recoger a la menor en el domicilio del otro, y para el supuesto de disfrutar el padre del cuarto periodo, una vez finalizado este, procederá a la entrega de su hija en el domicilio materno, fijando una pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del padre en la cuantía de 135,00 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

Doña Margarita interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, solicitando que se estimaran las pretensiones formuladas en la demanda en cuanto a la responsabilidad parental, que se atribuyera el ejercicio exclusivo a la misma, régimen de visitas del padre con la menor, entendiendo que a partir de los 4 años de la menor es cuando se debe iniciar un régimen de visitas normalizado entre padre e hija, que las entregas y recogidas de la menor se lleven a cabo siempre en el domicilio materno y que se fije la pensión alimenticia en la cuantía de 300,00 euros mensuales.

El demandado presento escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, solicitando la íntegra confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- PATRIA POTESTAD.-

Se cuestiona la medida en relación con el ejercicio exclusivo de la patria potestad, que ha de adoptarse siempre, en interés del/a menor, principio universal de protección desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia y de la Ley Orgánica de Protección del Menor 1/96, que pone de relieve como se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares de los menores, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas, se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, y la necesidad de que exista estabilidad en las soluciones que se adopten, y en especial, que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 25 de abril de 2016 ).

Resulta acreditado que don Roman se marchó a vivir con su padre a la localidad de Alicante en el año 2016, cuando su hija tenía dos meses, venia una vez al mes a Madrid a verla y se la llevaba unos días a Alicante, conforme acordaron ambos progenitores y ello hasta septiembre de 2016 y, a partir de dicho mes hasta que se dicta sentencia en primera instancia (marzo 2018), solo la vio una vez.

En el presente supuesto, en que la orfandad de prueba es evidente, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC es a la parte actora a quien le correspondía la carga de la prueba, se ha de valorar la situación y acordar medidas en beneficio e interés de la hija menor y no habiéndose acreditado que exista una justa causa para atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, toda vez que la distancia geográfica de los dos progenitores no constituye motivo para ello, procede la confirmación de la sentencia en dicho extremo.

TERCERO.- RÉGIMEN DE VISITAS.- PENSIÓN ALIMENTICIA

Para el análisis de la cuestión suscitada, hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del CC reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del CC. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los arts. 92 Y 94 del CC, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del articulo 39,2º de la CE y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

El régimen de visitas progresivo fijado en la sentencia recurrida está justificado, en atención a la edad de la menor y a la distancia geográfica de la residencia de la menor y el padre. Lo primero que hay que destacarse es que la menor ya ha cumplido la edad de 4 años y la propia parte actora señala en su escrito de recurso que debe esperarse a que la menor cumpla 4 años en julio de 2019 para iniciar un régimen de visitas normalizado entre padre e hija, cual es el estipulado en sentencia . Por todo ello, procede confirmar el régimen fijado en la sentencia de instancia.

La distancia entre Madrid y Alicante, por lo que respecta al régimen de visitas, exige asimismo efectuar una especial regulación de las entregas y recogidas de la menor para que la misma pueda estar con su padre. Debe tenerse en cuenta al respecto la doctrina fijada por el Tribunal Supremo desde su sentencia número 289/2014 de 26 de mayo de 2014, reiterada en la de 19 de noviembre de 2014 y en otras posteriores, sobre el lugar de recogida de la hija en cada intercambio y persona encargada de hacerlo (tema que afecta tanto al tiempo empleado como al pago de los desplazamientos), indicando que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar a la menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés de la menor y, en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al/la menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios de interés de la menor y distribución equitativa de las cargas entre sus progenitores, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables; añade dicho Tribunal que partiendo de los principios de interés del menor ( art. 39 de la CE, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor) y de reparto equitativo de las cargas, la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas.

En la sentencia de instancia se fija que las entregas y recogidas de la menor se hagan en el domicilio materno, excepto las vacaciones de verano, extremo que debe ser revocado en el sentido que de que las mismas se hagan en el domicilio materno, al igual que en los demás supuestos, sin perjuicio de los pactos o acuerdos que pudieran llegar las partes en orden a las visitas del progenitor no custodio, dado que el último domicilio de la pareja fue en Madrid, lugar en el que residen en la actualidad madre e hija, habiendo sido decisión unilateral de don Roman el irse voluntariamente a Alicante, no teniendo doña Margarita vehículo para desplazarse, a lo que se ha de añadir la carga económica que ello supondría, teniendo en cuenta que la madre solo percibe unos ingresos ascendentes a 450,00 euros mensuales, y ello desde diciembre de 2017, que es ella la que sufraga la necesidad habitacional de la menor, abonando un alquiler de 180,00 euros mensuales; don Roman no consta formalmente que trabaje, si bien reconoció que alguna vez hace trabajos de fontanería, lo que le permite obtener ingresos económicos, no tiene impedimento alguno para trabajar, dada su edad y estado de salud, vive en casa de su padre en Alicante, no teniendo que pagar renta o merced arrendaticia alguna y cuando viene a Madrid va a casa de su madre, la cual se encuentra ubicada en DIRECCION001, no teniendo que alquilar vivienda alguna para estar con la menor, por lo que esta Sala considera como cuantía alimenticia ajustada a las circunstancias concurrentes la suma fijada en sentencia en favor de la hija, con cuya suma pueda atenderse mínimamente a cubrir, en la proporción que al padre corresponde, la necesidades alimenticias de la misma, pero no para desplazarse la señora Margarita a la ciudad donde se ha ido el Sr. Roman a recoger a la menor, todo ello sin perjuicio de que si se acreditaran los ingresos del padre se incrementara dicha cuantía a través del procedimiento correspondiente.

FECHA DE ABONO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA.-

En cuanto a la fecha de exigibilidad del abono de dicha pensión de alimentos, hay que tener en cuenta lo establecido en el párrafo primero del artículo 148 del CC que establece que 'la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'.

Siendo la sentencia recurrida la primera resolución judicial que ha establecido pensión alimenticia, nada obsta para que su eficacia se retrotraiga a la fecha de presentación de la demanda origen de este proceso, de conformidad a lo dispuesto en el citado precepto.

La sentencia de instancia en su fallo no dice nada al respecto, sin embargo no es necesario establecer en forma expresa que su computación se retrotraerá a la fecha de interposición de la demanda, habida cuenta que tales efectos se producen 'ex lege', sin necesidad de peticionarse por la parte interesada o de que sea el tribunal unipersonal o colegiado el que deba de decirlo expresamente, conclusión que, a mayor abundamiento, ha sido expuesta en la sentencia 402/2011, de 14 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo al exponer que 'los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos'.

La STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Titulo VI del Libro I del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS de 3 de octubre de 2008, que declara aplicable el art. 148,1º del CC. Por ello debe declararse la siguiente doctrina: Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148,1º CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.

En su consecuencia, el recurso debe ser estimado, si bien no es preciso que la sentencia de instancia contuviera pronunciamiento al efecto al imponerse dicho efecto retroactivo 'ex lege'.

CUARTO.-COSTAS

Estimando en parte el recurso de apelación, de conformidad con el art. 398 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Margarita frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, de fecha 15 de marzo de 2018, en los autos de guarda, custodia y alimentos, registrados bajo el nº 219/17 y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de que la recogida y entrega de la menor en las vacaciones estivales se llevará a cabo por el padre en el domicilio materno, y la pensión de alimentos fijada en sentencia deberá abonarse desde la fecha de la presentación de la demanda, confirmándose la Sentencia en todo lo demás extremos, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1648-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe