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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 40/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 779/2018 de 02 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: ABELLAN TARRAGA, MARIA INMACULADA
Nº de sentencia: 40/2021
Núm. Cendoj: 02003370012021100020
Núm. Ecli: ES:APAB:2021:23
Núm. Roj: SAP AB 23:2021
Encabezamiento
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Alcaraz. Proc. Ordinario nº 117/17
APELANTE: Victoriano
Procuradora: Dª. Encarnación Fernández Lorenzo
APELADO: BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.
Procuradora: Dª. María-Dolores Blanco Muñoz
En Albacete, a dos de febrero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Fundamentos
En su demanda la recurrente solicitaba que se declarara la nulidad de la cláusula suelo que figura en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 16 de diciembre de 2010, otorgada por las partes, así como del acuerdo de novación suscrito por éstas en fecha 12 de marzo de 2015 y se condenara a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula declarada nula, con los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su respectivo cobro.
En su recurso de apelación solicita la demandante que se revoque dicha sentencia y se dicte otra en su lugar que estime la demanda con imposición de costas a la demandada, invocando esencialmente la nulidad del citado acuerdo de novación.
La resolución recurrida había declarado su validez, tras analizarlo a la luz de la sentencia del TS 205/2018, de 11 de abril.
Mediante otrosí digo en dicho escrito, para el caso de que se considere válido el acuerdo y por lo tanto no pudiera revisarse, se solicita el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial ante el TJUE, al entender que la sentencia del TS de 11 de abril de 2018 vulnera la normativa y jurisprudencia europeas.
La demandada se opone al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con imposición al apelante de las costas causadas en la alzada.
Para centrar el debate, recordemos que en la escritura de préstamo hipotecario se pactó, una vez transcurridos los tres primeros meses de vida del contrato, un interés variable determinado por el euribor más el 1%. Así mismo se estipuló que el tipo de interés no sería superior al 11% nominal anual, ni inferior al 2,95% nominal anual.
En el documento privado de 12 de marzo de 2015 las partes acordaron, estipulación primera, modificar el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo, el cual quedaba fijado en un interés nominal anual fijo del 2,75.
La prestataria se comprometió además a mantener vigentes durante toda la duración del préstamo, un contrato de seguro de vida en alguna de las modalidades que se recogen , un plan de pensiones modalidad sistema individual o un plan de previsión asegurado o un plan individual de ahorro sistemático, contratado a través de la prestamista, con aportación mínima anual de 600 euros, sin traspasar a otra entidad, durante toda la vida del préstamo y un contrato de seguro de automóvil, igualmente durante toda la vigencia del préstamo.
También se acordó que, en caso de no mantenerse la vinculación comprometida, el interés anual fijo quedaría automáticamente incrementado respecto a los mencionados contratos, en un 0,10, 0,05 y 0,05 %.
Además, conforme a la estipulación cuarta, la prestataria se comprometía
La apelante alega esencialmente que este acuerdo no era válido tanto por suponer una infracción del artículo 1.208 CC, dado que la obligación primigenia (cláusula suelo) es nula de origen y no cabe su novación, como por la clara carencia de información por parte del banco.
El motivo debe ser estimado, aunque, ciertamente, el Tribunal Supremo admita la validez de los acuerdos transaccionales sobre la cláusula suelo, posteriores a su sentencia 241/2013 de 9 de mayo, así como el de las renuncias contenidas en los mismos siempre que sean transparentes.
La validez de estos acuerdos se sustenta sobre una realidad que responde a la naturaleza y la lógica de las cosas: que un consumidor sorprendido por la inclusión de una cláusula suelo en la contratación inicial de un préstamo hipotecario, adquiere el conocimiento de lo que es una cláusula suelo tras sufrir su aplicación y sus efectos, en ocasiones durante varios años, máxime siendo las cláusulas suelo una materia de candente actualidad desde la STS 241/2013 antes citada, que por su repercusión en los medios de información generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.
De esta manera no parece posible que un consumidor tras su experiencia contractual y la trascendencia mediática de la cuestión, desconociera qué era una cláusula suelo, su relevancia económica en el cumplimiento del contrato de préstamo y consiguientemente las consecuencias de su supresión o moderación, disponiendo de recursos informativos suficientes para precisar lo que en términos económicos suponía una renuncia a reclamar su nulidad. Máxime cuando estos acuerdos transaccionales tienen una redacción clara, son breves, concisos y además comprenden una declaración manuscrita del consumidor que afirma comprender y aceptar los términos del mismo.
Sin embargo, la transparencia del acuerdo de supresión o reducción de una cláusula suelo con renuncia al ejercicio de acciones que se construye sobre las referidas circunstancias, admite prueba en contrario, prueba que debe prevalecer cuando de ella se desprenda que, pese a todo lo dicho, un concreto prestatario no había llegado a comprender qué era una cláusula suelo, su transcendencia en la economía del contrato de préstamo y por lo tanto las consecuencias de su desaparición y de su renuncia.
En el presente caso, esta prueba la constituye el contenido del acuerdo en virtud del cual se suprime la cláusula de variación del tipo de interés, pero se pacta un interés fijo durante la vida del contrato de un 2,75%, a lo que se añade una vinculación del prestatario mediante la contratación de en seguro de vida, un plan de pensiones y un seguro de automóvil. El hecho de que de no se mantuviesen hasta el final del contrato, supondría un incremento de este interés fijo en 0,20 puntos porcentuales, con lo que se igualaría el suelo del 2,95%.
A todo lo cual se añade una renuncia a reclamar en relación a la cláusula suelo.
Esta estipulación que sustituye la cláusula suelo inicialmente pactada, produce, sorprendentemente, una mejora de la situación económica y jurídica del banco en el contrato y un empeoramiento de la del prestatario. Se trata de un supuesto excepcional, que ya tiene un antecedente en nuestra sentencia 511/2020 de 26 de noviembre, en un supuesto en el que el 'Banco Castilla La Mancha S.A.' concertó un acuerdo en el que el interés fijo coincidía con el suelo eliminado.
Se trata de casos excepcionales que se caracterizan porque pese a defenderse que el acuerdo tiene la naturaleza de una transacción, sorprendentemente, como se ha dicho tan solo mejora la situación económica y jurídica del banco, no la del prestatario.
Evidentemente no estamos ante una transacción al faltar uno de sus elementos esenciales, las prestaciones recíprocas.
La incertidumbre derivada de la eventual nulidad de la cláusula suelo, queda resuelta con concesiones del consumidor a favor del predisponente sin recibir nada a cambio.
Como transacción carece de causa al faltar la prestación del predisponente.
Como negocio jurídico, como pacto, carece de transparencia, pues su contenido pone de manifiesto, frente a todos las demás pruebas, indicios y pautas de transparencia, que el consumidor desconocía al momento de su suscripción, la trascendencia económica y jurídica de lo que en él se acordaba, pues tan solo así se explica que perjudicara su posición económica y jurídica en exclusivo beneficio del empresario.
No constando además que el consumidor actuara con un ánimo de liberalidad hacia el predisponente, lo que no podemos presumir.
La oferta vinculante que se incorpora a la novación, documento nº 2 de la contestación, no impide esta conclusión pues en la misma no consta, ni se menciona un dato esencial y determinante del acuerdo, la renuncia al ejercicio de acciones.
La falta de transparencia del acuerdo que incorpora el documento de 12/3/2015, permite su declaración de nulidad por abusividad, pues existe en los términos de la estipulación una falta de equilibrio evidente en los derechos y obligaciones que para las partes derivan del mismo, siendo dicho desequilibrio contrario a la buena fe, pues el banco, de tratar de manera leal y equitativa con el consumidor, no podría estimar razonablemente que éste aceptaría la conversión del suelo en interés fijo con renuncia a las acciones respecto a dicha cláusula suelo, en el marco de una negociación individual.
Oponía la prestamista que cumplió todas las obligaciones exigidas por la OM de 5 de mayo de 1994 y que la cláusula se incorporó a la escritura con una redacción sencilla, clara y perfectamente inteligible.
Recordemos aquí que en materia de control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores, la doctrina jurisprudencial ( recogida principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo ) hace un completo análisis de las estipulaciones que constituyen el objeto del litigio y las va sometiendo a sucesivos controles para verificar su validez. Así:
1º) Comienza con un primer control de transparencia , que llama 'de incorporación al contrato', y cuyo contenido es el que viene definido en los artículos 5.5 ('[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), y 7 de la LCGC ('[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]').
Y concluye que en el caso de las condiciones generales analizadas debe entenderse superado ese primer control, considerando por tanto que son claras, concretas y sencillas, y que no son ilegibles, ambiguas, oscuras ni incomprensibles, indicando expresamente el Alto Tribunal que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor', de donde resulta que el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (parágrafos 202 y 203).
2º) Sigue con un segundo control de transparencia, que califica como propio de contratos celebrados con consumidores, pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores.
Se basa en el artículo 80.1 TRLCU, que dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Y de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (parágrafo 210).
Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento:
'206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.
207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.
El contenido de este segundo control , llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real', se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponerte) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (p. 211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (p. 212).
Y aplicando esos criterios concluyó el Tribunal Supremo que las cláusulas analizadas no superaban el control, ya que (por lo elevado del suelo) era previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y ello suponía que el préstamo, ofrecido como de interés variable, se convertía en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (parágrafo 224), y en definitiva (parágrafo 225):
a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) (En el caso de las utilizadas por el BBVA) se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.
3º) El tercer control es el de 'abusividad' o 'equilibrio', que aunque en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo , pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (p. 196), y el art. 4,2 de la Directiva dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', sí que resultaba procedente en el caso, pues el mencionado art. 4,2 de la Directiva condiciona sus prescripciones a que las cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible', y, como se ha visto, entendió el Tribunal Supremo que las que analizó no eran 'realmente comprensibles'.
El objetivo de este tercer control es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan 'un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe' (p. 233), pues el art. 3 de la Directiva establece, en su apartado 1, que '(l)as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.
El Tribunal Supremo razona, en relación a qué debe entenderse por buena fe a estos efectos, que 'es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido', '(máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto' (p. 253) y, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, asume que '[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que(...)el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual' (254).
Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta que, 'teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas - contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto', y que '(s)i bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia - único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable'. En resumen, al entrar en juego la cláusula suelo de la forma que era previsible para el empresario, el tipo nominalmente variable al alza y a la baja se convierte en fijo variable exclusivamente al alza (263 y 264).
Lo que permitiría considerar superado el control de inclusión o incorporación.
Lo que no ha quedado sin embargo acreditado con la prueba practicada es la superación del control de transparencia reforzado, el de comprensibilidad real a que nos acabamos de referir, prueba que en aplicación del repetido art. 82.2 de la Ley de Consumidores incumbe a la entidad bancaria, que en definitiva debe acreditar de modo fehaciente que informó de modo comprensible al adherente prestatario, no solo de modo general que existía la cláusula suelo, sino de modo especial de su concreto funcionamiento y de cómo operaría en un escenario de bajada de tipos de interés.
Ello nos conduce a examinar la prueba practicada a instancia del banco para acreditar la existencia de esta información al Sr. Victoriano.
Según revela la grabación de la vista examinada por la Sala, dicha prueba, habiendo renunciado curiosamente la demandada al interrogatorio del demandante, se limitó a la testifical de quien desempeñaba el cargo de directora de la oficina bancaria de la que era cliente aquél, pero no en el momento de la contratación del préstamo, sino en 2015, en el de la firma del repetido acuerdo.
De esta manera y sin perjuicio de que incluso sobre esta cuestión, la testigo sólo es capaz de dar explicaciones genéricas sobre la práctica habitual de la entidad a la hora de suscribir en esa época, acuerdos como el litigioso, pues reconoce reiteradamente que no recuerda el caso concreto dado el tiempo transcurrido y el elevado número de clientes, esta declaración no arroja ninguna luz sobre el hecho respecto al que la carga de la prueba pesa sobre la demandada.
En cualquier caso, no se puede concluir de modo alguno que realmente la entidad bancaria apelada ofreciera al Sr. Victoriano con carácter previo a la firma del contrato, una
En definitiva, no siendo transparente, procede declarar la nulidad de dicha cláusula por abusiva.
Procedería en consecuencia la estimación del recurso y con ello de la demanda interpuesta, declarando la nulidad de la cláusula suelo que figura en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 16 de diciembre de 2010 otorgada por las partes, así como del acuerdo de novación suscrito por éstas en fecha 12 de marzo de 2015 y condenando a la entidad bancaria demandada a indemnizar al demandante en las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula con sus intereses legales desde la fecha de celebración del contrato hasta su eliminación, con imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victoriano, contra la sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcaraz en autos de Juicio Ordinario 117/2017, debemos
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos.