Sentencia CIVIL Nº 40/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 297/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 297/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9BIS GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 3657/2017

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ. -

S E N T E N C I A Nº 40

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. PABLO PINAZO TOBES

MAGISTRADO/A

Dª MARIA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 28 de enero de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 297/2020, en los autos de Juicio Ordinario nº 3657/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda promovida por DÑA. Adolfina, representada por la procuradora Sra. Parera Montes y asistido por el letrado Sr. Salmerón Sabador contraBANCO MARE NOSTRUM S.A. HOY BANKIA S.A.representado por el procurador Sr. Castillo González y asistido por la letrada Sra. López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 29 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Parera Montes en nombre y representación de DÑA. Adolfina contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. HOY BANKIA S.A. y en consecuencia:

1- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo), que se recoge en la escritura de préstamo garantizado con hipoteca de fecha 18 de mayo de 2009, otorgada ante el Notario D. José Miguel González Ardid, protocolo 1.109, así como la contenida en la escritura de préstamo garantizado con hipoteca de fecha 18 de mayo de 2009, otorgada ante

el mismo Notario, protocolo nº 1.108.

2.-Condeno a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula, así como a estar y pasar por dicha declaración.

3.- Condeno a la entidad demandada a abonar al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, conforme se especifica en el fundamento de derecho correspondiente, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

4- . Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula gastos en la escritura de préstamo garantizado con hipoteca de fecha 18 de mayo de 2009, otorgada ante el Notario D. José Miguel González Ardid, protocolo 1.109, así como la contenida en la escritura de préstamo garantizado con hipoteca de fecha 18 de mayo de 2009, otorgada ante el mismo Notario, protocolo nº 1.108, salvo los relativos a gastos de conservación de la finca, seguros y cancelación.

5.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

6.- Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 938,98EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

Sin condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de marzo de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 29 de mayo de 2020 se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilta. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas suelo-techo recogidas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria otorgadas mediante protocolos correlativos el 18 de mayo de 2.009, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso por su aplicación hasta su eliminación. También fue declarada la nulidad de la cláusula de gastos contenidas en ambas escrituras, acordando la restitución de la cantidad total de 938,98 euros. Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Por Bankia S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de Instancia por la que se estima parcialmente la demanda. Dicho recurso se basa en los siguientes argumentos:

1º) Validez y eficacia transaccional del contrato privado de 15 de marzo de 2015.

2º) El destino de la operación del préstamo fue para extinguir el condominio por lo que no resulta aplicable la normativa referente a consumidores y usuarios.

3º) Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC y concordantes en relación con los artículos 319, 326 y 376 LEC, las cláusulas suelo declaradas nulas fueron negociadas por las partes, quedando excluido todo control sobre su abusividad.

4º) Infracción de los artículos 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina jurisprudencial, en relación con los artículos 319, 326 y 376 LEC, la cláusula suelo declarada nula supera el doble control de transparencia de la STS de 9/05/2013;

5º) Infracción de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.

6º) Improcedencia de la condena al pago de los intereses legales.

Dado traslado a la actora del recurso interpuesto de contrario se opuso al mismo.

SEGUNDO. -El principal motivo de apelación planteado por la representación procesal de Bankia S.A. es el error en la valoración de la prueba, pues la entidad financiera entiende que mediante el acuerdo privado, celebrado por las partes el 15 de marzo de 2015, las partes transaban la eliminación de la cláusula suelo.

El artículo 1.1 de la ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación dispone: 'son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. Debemos partir de la base de que el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 señaló que las cláusulas suelo no son nulas per se, por lo que debemos proceder a analizar la eficacia del documento privado.

Dicho documento es el contrato de modificación de condiciones financieras de 15 de marzo de 2015 por el que se acuerda la aplicación de un tipo fijo de un 2,25% desde mayo de 2015 hasta la revisión en el mes de marzo de 2017, fecha a partir de la cual se suprime la cláusula suelo/techo de la escritura de préstamo hipotecario. La parte alega que debe dotarse de eficacia transaccional al mismo.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre documentos suscritos por la entidad Banco Mare Nostrum de idéntica redacción al que nos ocupa, siendo la decisión de la instancia conforme con el criterio fijado por esta Sala. Como hemos establecido en la sentencia nº 335/2017 de 26 de octubre no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, si no de nulidad de pleno derecho. Dicho lo cual cabe señalar que un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2014 ha sido analizado por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018, una vez conocido el criterio Jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre, que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo criterio de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación:

'Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'

El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto, ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'. En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de 15 de marzo de 2015, siendo éste de idénticos términos al mencionado en las presentes, donde se acuerda básicamente la eliminación de la cláusula suelo y aplicación temporal de un interés fijo del 2,25% nominal anual desde mayo de 2015 hasta marzo de 2017, fecha a partir de la cual se elimina, manteniendo todas las condiciones pactadas en el contrato de préstamo a excepción del límite a la variación del tipo de interés.

Dicho pacto implica una novación de las condiciones financieras del préstamo hipotecario sin que no encontremos ante un pacto transaccional de conformidad con la STS de 11 de abril de 2018 en la que las partes transigen las condiciones financieras del préstamo. En el documento se pactan unas nuevas condiciones, sin que exista renuncia de derechos y sin que implique la convalidación de la cláusula nula con nulidad absoluta o de pleno derecho. La existencia de novación válida no puede convalidar la cláusula suelo nula en su origen. El reconocimiento de la parte realizado en el documento y en el que fundamenta la recurrente el conocimiento y carácter negociado de la cláusula suelo no puede dotarse de más relevancia que la resuelta en la instancia al tratarse de una cláusula pre-redactada por la entidad destinada a ser incorporada a una pluralidad de contratos, sin que se haya cuestionado que el contrato suscrito entre las partes esté o haya sido redactado por la entidad empleando condiciones estandarizadas o estereotipadas para ser incorporadas a una pluralidad de contratos. En modo alguno de la redacción del documento puede extraerse que nos encontremos ante un pacto transaccional por el que se renuncie a la acción a cambio de la supresión o disminución de la cláusula suelo, no estamos por tanto ante un acto inequívoco de manifestación de la voluntad que nos permita concluir que la intención del prestatario con la firma del contrato era la de convalidar o confirmar la validez de la cláusula de forma que impida que pueda declararse su nulidad de pleno derecho.

Las cláusulas suelos insertas em las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de mayo de 2009 son una condición general, ya que la entidad demandada no ha probado la existencia de negociación, más allá de la posibilidad de poder escoger entre una pluralidad de contratos, sin que se haya justificado, en modo alguno, por la entidad bancaria que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario. ( STS de 29 de noviembre de 2017).

TERCERO. - En segundo lugar, se alega por la recurrente, que la finalidad del contrato de préstamo fue la extinción del condominio, tal y como queda acreditado por medio del contrato de arrendamiento de vivienda aportado junto a su escrito de contestación a la demanda, quedando excluida su condición de consumidor.

La extinción del condominio consiste en la transmisión de la propiedad de un bien de titularidad compartida entre más de una persona. Es habitual en la separación de parejas en las que hay un inmueble en común al 50%. La extinción supone la finalización del régimen de copropiedad, pasando el bien a pertenecer a un solo individuo.

Para resolver esta cuestión debemos de partir de la sentencia del Tribunal Supremo nº 356/2018, de 13 de junio, donde se resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas:

'(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

Ante la alegación de carencia de la condición de consumidor, la posición jurisprudencial más restrictiva en esta materia sostiene que corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación, siempre que esta condición haya sido controvertida por el predisponente con cierta base objetiva ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017, SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016, AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, sec. 28ª, de 20 de octubre de 2017). En el caso de autos, falta este presupuesto para proceder a la inversión de la carga de la prueba, pues la entidad financiera demandada fundamenta la condición de no consumidor de la parte prestataria en el destino que se le dio al capital prestado, afirmando que fue destinado a extinguir el condominio, afirmación que no impide el carácter de consumidor.

Por todo ello, una vez afirmada la condición de consumidor de la prestataria debemos entrar a analizar el resto de motivos invocados.

CUARTO. -En tercer se alega por la recurrente la validez de la cláusula suelo insertas en las escrituras de préstamo hipotecario, al haber sido negociadas por las partes.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'. Debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, o la disponibilidad o duración del préstamo, así como la existencia de oferta vinculante, no demuestra que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS de Pleno de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.' La entidad financiera no ha desarrollado la más mínima actividad probatoria dirigida a acreditar la existencia de negociación, por lo que debe concluirse que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación.

El mero conocimiento previo, o la posibilidad de conocimiento previo, de la existencia en un contrato de una cláusula predispuesta de estabilización del tipo de interés, como hemos señalado en reiteradas ocasiones, entre otras en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2018, rollo de apelación 331/2018, no basta para colmar las exigencias del control de transparencia cualificado, porque lo que éste presupone no es que la cláusula sea absolutamente indetectable sino que, además de que el adherente haya tenido la posibilidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, también haya tenido posibilidad real de comprender previamente su importancia y funcionamiento, tratándose de una cláusula que afecta a la definición del objeto principal del contrato puesto que determina decisivamente el precio que habrá de pagar en cada revisión futura.

Como destaca la jurisprudencia, es preciso que en la información precontractual se dé cumplida noticia sobre la existencia del suelo, y su incidencia en el precio del contrato, con claridad, y dándole el tratamiento principal que merece, en palabras de la STS de 1 de diciembre de 2017 'De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria',expresándose en similares términos la STS de 24 de noviembre de 2017, que a su vez indica que el cumplimiento del deber de transparencia exige 'El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente'.Aquí no se establecía de forma sintética y destacada, la existencia de la cláusula suelo, como sin embargo ocurría en el caso examinado por la STS de 1 de diciembre de 2017, sin que tampoco estemos ante una información proporcionada en un solo folio, como en la situación mencionada en el recurso.

Como señala la STS de 8 de junio de 2017, en línea con los criterios establecidos en la sentencia 241/2013, la información precontractual adecuada no es aquella que simplemente pone de manifiesto la existencia de la cláusula suelo, ya que también debe poner de relieve 'su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo'.

En ambas escrituras se da al suelo un tratamiento secundario. Por todo ello, podemos concluir señalando que las cláusulas suelo insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de mayo de 2009 son una condición general, ya que la entidad demandada no ha probado la existencia de negociación, más allá de la posibilidad de poder escoger entre una pluralidad de contratos, sin que se haya justificado, en modo alguno, por la entidad bancaria que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario. ( STS de 29 de noviembre de 2017).

QUINTO. -En cuarto lugar, se alega por la recurrente, que la cláusula suelo supera el doble control de incorporación y transparencia.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión. Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de suposición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Así una vez analizada de nuevo la prueba practicada en la instancia, debemos señalar que no se ha acreditado por la entidad que se haya ofrecido al actor información que le permita conocer las consecuencias económicas por la aplicación del límite a la variación del tipo de interés establecido en los contratos, como para justificar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo ya que no consta que la demandante fuera informada debidamente de la carga económica y jurídica que implica la cláusula impugnada.

La entidad bancaria no ha aportado junto con su escrito de contestación a la demanda ningún documento que acredite o permita afirmar que el consumidor contaba con información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia económica que las mismas tenían sobre los contratos. En ambas escrituras se recoge el suelo en la cláusula financiera D bajo el título de 'Intereses Ordinarios de forma secundaria, ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada diluyendo la atención del consumidor respecto a la importancia que estas puedan tener durante la vida y en las consecuencias económicas del préstamo al convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a tipo fijo por lo que no podrá beneficiarse de las deducciones.

No se ha acreditado, en los contratos, que se entregasen o se efectuasen simulaciones a efecto de que el demandante pudiera tener una comprensión real del funcionamiento y de las consecuencias de la cláusula limitativa a la baja de los intereses, pudiendo visualizar que pasaría si bajaba o subía el tipo de interés. En conclusión, de la prueba practicada no puede considerarse acreditado que el actor hubiese sido suficientemente informado del alcance y trascendencia de las cláusulas relativas al tipo mínimo de interés. Por todo lo expuesto, debemos señalar que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad).

Por tanto, a tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe confirmar la nulidad de las estipulaciones objeto del litigio. No se acredita en conclusión que el Banco haya ofrecido información precontractual suficiente al cliente que le hubiera permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica.

SEXTO. -No puede ser estimada tampoco la alegación que realiza el recurrente de infracción de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones, ya que no podemos estimar que el silencio en este caso suponga un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando el actor contra sus propios actos.

SÉPTIMO.-Finalmente recurre la demandada la condena al pago de los intereses legales, pretensión que no puede ser acogida. Así, una vez determinada las consecuencias de la nulidad de la cláusula impugnada y dado que el consumidor ha abonado parte de los pagos que correspondían a la entidad financiera, ésta debe asumir la restitución de lo indebidamente abonado junto con los intereses que se devenguen desde la fecha en que el consumidor efectuó los pagos que correspondían a la entidad financiera. Así lo entiende la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 nº 725/2018 que, además, con relación a los intereses, concluye ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el artículo 1896 Cc, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del artículo 1896 Cc excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los artículo 1101 y 1108 CC.'. Por lo que procede la desestimación del recurso con expresa condena en costas al recurrente de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso interpuesto por BANKIA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada en los autos de juicio Ordinario nº 3657/2017, debiendo confirmar íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.1 Leciv) y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'