Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0174975
Recurso de Apelación 172/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1026/2018
APELANTE:BANCO SABADELL, S.A
PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
APELADO:D./Dña. Guillerma y otros 3
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 40/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados: Dª. Guillerma, Dª. Luz, Dª. Maite y D. Alvaro, representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SABADELL, S.A., representado por la Procuradora Dª. Blanca María Grande Pesquero y asistido por el Letrado D. Lino Álvarez Echeverría.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45, de Madrid, en fecha diez de diciembre de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda deducida por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª. Guillerma, Dª Luz, Dª Maite y D. Alvaro, asistidos por el Letrado Sr. Castro Losada, contra BANCO SABADELL , S.A, representado por la Procuradora Dª Blanca Grande Pesquero , asistido del Letrado D. Lino Álvarez Echeverría, declaro haber lugar totalmente a la misma, y en su virtud:
1.- Declaro la nulidad del contrato formalizado en la orden de compra de 49 títulos de 'Non -Cumulative Undated 6,25% Capital Notes' , de LANDSBANKI ISLANDS HF .
2.- Condeno a la demandada BANCO SABADELL , S.A , a estar y pasar por esta declaración, y a abonar a la parte actora , la suma total de cincuenta mil quinientos noventa y tres euros con dieciocho céntimos (50.593,16 euros), más el interés legal devengado desde las respectivas fechas de suscripción (20/12/2006), hasta el total cumplimiento de lo que en la presente resolución se acuerda.
En cualquier caso, si procediere, las demandantes deberán restituir a BANCO SABADELL , S.A los títulos entregados, y el importe de los rendimientos percibidos más el interés legal devengado desde las fechas de cobro.
A partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a BANCO SABADELL , S.A será el legal incrementado en dos puntos. La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que deben ser objeto de restitución.
3.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.
Por el mismo Juzgado, en fecha seis de febrero de dos mil veinte, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Se acuerda RECTIFICAR la Sentencia nº 210/2019, dictada en fecha 10/12/2019 en el presente procedimiento, en el sentido de que en cualquier parte del texto de la sentencia donde dice 'Dª Apolonia', debe decir 'Dª Maite', y donde dice 'madre de los demandantes', debe decir 'tía de los demandantes'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cuatro de marzo de dos mil veinte, para resolver el recurso.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dos de febrero de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
1- DOÑA Amanda, con D.N.I número NUM000, de 77 años en el momento de la contratación, sin estudios, siguiendo el consejo y asesoramiento del personal de la entidad BNP PARIBAS Private Bank el 20 de Diciembre de 2006 formalizó una orden de compra de 49 títulos correspondientes a 'Euro Non-cumulative Undated Fixed Rate Capital Notes',de LANDSBANKI ISLANDS 6,25%por un importe nominal de 49.000 € , importe efectivamente desembolsado de CINCUENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (50.593,18 €), con vencimiento el 24 de febrero de 2049.
2- BNP Paribas cedió parte de su negocio de Banca Privada a B.Gallego, que este adquirió, que se llevó a efecto el 30 noviembre de 2007.(doc 7 demanda)
BANCO SABADELL, S.A., adquirió el de 28 de octubre de 2013 BANCO GALLEGO.
3- DOÑA Amanda falleció el 11 de Octubre de 2016 (DOCUMENTO N° 3,certificado de defunción) bajo testamento abierto otorgado el día 17 de Enero de 2007 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, Don Fernando Hernández Font bajo el número 35 de su protocolo por el que instituyo como herederos universales y por partes iguales a sus cuatro sobrinos, Doña Guillerma, Doña Luz, Doña Maite y Don Alvaro. ( DOCUMENTO N° 4,copia del testamento y como DOCUMENTO N° 5,copia del certificado de últimas voluntades.
4- Los herederos de aquella formulan demanda de juicio ordinario frente a Banco Sabadell ejercitando las siguientes acciones:
'1º. LaNULIDAD ABSOLUTApor error invalidante en el consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico del contrato formalizado en la ORDEN DE COMPRAde 49 títulos de 'Non-Cumulative Undated 6,25% Capital Notes' de LANDSBANKI ISLANDS HF, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Cc ; es decir, el consiguiente regreso al status inicial, esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido, CINCUENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (50.593,18 €)minorado tanto en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes extranjeras.
Con la condena a BANCO SABADELL, S.A. a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC , con expresa condena en costas a la demandada.
Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC
SUBSIDIARIAMENTE, RESOLUCIÓN CONTRACTUALpor incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria del contrato formalizado en la ORDEN DE COMPRAde 49 títulos de 'Non-Cumulative Undated 6,25% Capital Notes' de LANDSBANKI ISLANDS HF, según lo preceptuado en el art. 1.124 del Código Civil, y con los efectos inherentes al mismo, esto es: la restitución del capital invertido CINCUENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (50.593,18 €),minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Capital Notes, con indemnización por los daños y perjuicios ocasionado por el incumplimiento del contrato, fijada en el interés legal devengado por la cantidad invertida desde la fecha de suscripción del contrato impugnado hasta la definitiva restitución del importe entonces pagado e incrementado en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 de la LEC
Con la condena a la demandada, a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC , con expresa condena en costas a la demandada.
Y SUBSIDIARIAMENTE,por RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, con la correspondiente INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS prevista en el art. 1.101 CC ocasionados a la demandante, por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones normativas y contractuales, derivado de las 'Non-Cumulative Undated 6,25% Capital Notes' de LANDSBANKI ISLANDS HF, todo ello, en la suma del capital invertido por valor de CINCUENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (50.593,18 €), minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Capital Notes, cuantía incrementada en el interés legal del dinero, e incrementadas en dos puntos desde la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.
Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC .
Y por último, subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, se condene a la mercantil BANCO SABADELL, S.A a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados, que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en 'Non-Cumulative Undated 6,25% Capital Notes' de LANDSBANKI ISLANDS HFpor la parte demandante los rendimientos obtenidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Capital Notes, más los intereses legales devengados desde la adquisición de las Capital Notes, e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'
5- La entidad demandada interesó la desestimación de la demanda.
6.- La sentencia estima la acción de nulidad relativa y frente a ella se alza la entidad demandada interesando su revocación y absolución de la misma, alegando los siguientes motivos:
1º.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE BANCO DE SABADELL RESPECTO A TODAS LAS ACCIONES EJERCITADAS: BANCO GALLEGO NO QUEDÓ SUBROGADO EN LA POSICIÓN QUE COMO CLIENTE MANTENÍA LA MADRE DE LOS ACTORES EN BNP PARIBAS.
2º.-.FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS ACTORES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA: SON HEREDEROS DE LA CONTRATANTE. INDEFENSIÓN DE MI REPRESENTADA.
3º.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. NO SE HA PRACTICADO MEDIO PROBATORIO ALGUNO DEL QUE RESULTE LA EXISTENCIA DE ERROR. INDEFENSIÓN DE MI PRINCIPAL.
4º.- FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERFIL INVERSOR DE LA SRA. Amanda Y DEL PRETENDIDO ASESORAMIENTO DE BNP PARIBAS. EXIGENCIA DE PRUEBA DE HECHOS NEGATIVOS. INDEFENSIÓN DE MI PATROCINADA.
5º.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA E INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA. NO SE ACREDITA EL PERJUICIO QUE SE RECLAMA.
6º.- CON CARÁCTER SUBSIDIARIO. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA DEL CONTRATO.
7- La parte apelada interesó la desestimación del recuro.
SEGUNDO.- Primer motivo del recurso:ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE BANCO DE SABADELL RESPECTO A TODAS LAS ACCIONES EJERCITADAS: BANCO GALLEGO NO QUEDÓ SUBROGADO EN LA POSICIÓN QUE COMO CLIENTE MANTENÍA LA MADRE DE LOS ACTORES EN BNP PARIBAS.
La apelante sostiene que:
'En este sentido, la carta remitida por BNP Paribas, de Septiembre de 2.007 (Doc. 7 de la demanda) motivó que la Sra. Amanda traspasara las participaciones preferentes litigiosas directamente a Banco de Santander en el mismo año, según se acredita mediante el informe fiscal del año 2007 acompañado a la demanda como Documento nº 8, del que resulta que en dicho año 2007 ya constaban depositadas dichas participaciones en Banco de Santander.
Y ello ha de ponerse en relación con el hecho, igualmente acreditado, de que la pretendida subrogación automática de Banco Gallego en la posición que mantenía la Sra. Amanda como cliente en BNP Paribas no era tal, dado que en la citada carta (Doc. 7 de la demanda), se solicitaba a dicha cliente su conformidad, que evidentemente rechazó, al traspasar las participaciones a Banco de Santander.
Dicho de otro modo: la madre de los actores traspasó directamente la inversión litigiosa de BNP Paribas a Banco de Santander, negándose precisamente a la propuesta de dicha entidad de que Banco Gallego quedara subrogado en tal posición.
Por tanto, Banco Gallego no quedó - ni pudo quedar en momento alguno - subrogado en la posición que mantenía la madre de los actores en BNP Paribas, por lo que procede estimar el presente recurso, revocando la Sentencia recurrida.'.
Banco de Sabadell absorbe, y sucede universalmente, a Banco Gallego. Así lo reconocen en su recurso de apelación y también en su escrito de contestación a la demanda, páginas 2 y siguientes de la misma.
Doña Amanda no rechazó o desautorizó la cesión de su posición como cliente al grupo Banco Gallego. Para ello se adjuntaba a la carta, documento nº 7, un cupón a fin de recoger esa negativa de forma expresa, que nunca fue rellenado ni devuelto por la cliente, que se mostró conforme con la cesión de su posición a Banco Gallego.
Y como se indicaba en la precitada carta 'de no obtener respuesta por su parte dentro del plazo de quince días naturales siguientes a la fecha de esta carta, asumiremos contar con su acuerdo'.
El documento nº 7 de la demanda es un documento enviado por BNP PARIBAS a la Sr Amanda en el que le indicaba que entre esta entidad y Banco Gallego se llegó a un acuerdo en virtud del cual Paribas cedió parte de su negocio de Banca Privada a B.Gallego,que este adquirió, y que la 'tranferencia'se llevará a efecto el 30 de noviembre de 2007,sin ninguna consecuencia para ella, y en esa fecha el Grupo Banco Gallego se subrogará en todos los contratos, operaciones, derechos y obligaciones que BNP Paribas España. S.A. tiene con usted, sin que la titularidad, las condiciones o los plazos de sus inversiones y operaciones sufran alteración por esa causa.
El motivo se desestima.
TERCERO.- Segundo motivo de recurso: FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS ACTORES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA: SON HEREDEROS DE LA CONTRATANTE. INDEFENSIÓN DE MI REPRESENTADA.
Sostiene que: ' Es requisito imprescindible para el ejercicio de una acción de nulidad relativa por error que sea ejercitada por quien afirme que ha padecido tal error, sin que quepa el ejercicio de tal acción por un heredero de quien padeció error, al no poder valorarse éste en cabeza ajena, como pone de relieve una pacífica Jurisprudencia ( Sentencia Sección 3ª AP de Navarra de 30 de Enero de 2.017 , entre otras).
En el presente caso, son los actores, como decimos, hijos de quien realizó tal inversión y padeció error, según afirman, lo que impide practicar todo tipo de prueba que contribuya a acreditar - o descartar - tal error. Pese a ello, y como desarrollaremos en el siguiente motivo, la Sentencia considera acreditada la existencia de tal error, lo que causa indefensión a mi representada.'
El motivo se rechaza, pues se sigue la tesis marcada por esta Audi3ncia en las sentencias que a continuación se reseñan.
La sentencia de la Sección 14ª de la AP de Madrid Sentencias n' 242/2019 de 28 de junio dice:
'Considera la Sala que tiene razón en este punto doña Martina y que tiene legitimación activa para ejercitar la presente acción de nulidad.
Como cuestión previa, traemos a colación lo establecido por el Código civil (LEG 1889, 27) en sus artículos 657 y siguientes , donde se regulan las disposiciones generales aplicables a la sucesión mortis causa. El artículo 657 del Codigo civil dispone que 'los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte'.
Por otra parte, el artículo 659 del Código Civil (LEG 1889, 27) determina que 'La herencia comprende todos los bienes derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte', y precisando ello, el artículo 661 del citado cuerpo legal indica que ' los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones'.
También tenemos en cuenta el artículo 1.068 del Código civil que establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cadaheredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados'.
Consta en autos que en el testamento otorgado por don Segismundo (padre de la demandante/apelante) en fecha 17 de febrero de 2010, se establecía que su hija doña Martina sería adjudicataria de cuatro quintas partes del dinero en metálico existente a la fecha de su fallecimiento, lo que se traduce en que le correspondería el 80% de los saldos, depósitos y otros valores, englobándose las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas dentro de este concepto.
Una vez aceptada la herencia por doña Martina, hizo suyas las 21.766 acciones que le correspondían en virtud de dicho testamento, esto es, el 80% de la inversión realizada por su padre y es precisamente sobre dicha parte de la inversión (80%) sobre la que insta la nulidad en el escrito de demanda.
En consecuencia, dado que doña Martina ostenta la titularidad única de esas 21.766 acciones en las que se convirtieron las 240 preferentes y 16 subordinadas que le correspondían por herencia (recordemos que el padre adquirió en su día 300 participaciones preferentes y doña Martina reclama el 80%), se encuentra legitimada para instar la nulidad de la orden de suscripción de tales productos sin necesidad de obtener el consentimiento del otro heredero porque no comparte con él la titularidad de lo que ahora se reclama. En definitiva, cuando se presentó la demanda objeto de esta litis ya se había adjudicado la herencia a cada uno de los herederos, se había extinguido la comunidad hereditaria. Por tanto, los bienes pasaron a ser única y exclusivamente de cada uno de los herederos y doña Martina, en calidad de propietaria exclusiva de las participaciones que reclama, puede ejercitar los derechos en defensa de sus intereses por lo que tiene legitimación activa para solicitar la nulidad de la orden de compra de los productos financieros referenciados.'
Y la nº 415/2018 de 21 de diciembre de 2018 de la misma Sección, dice:
'Debemos indicar que, una vez repartida la herencia, es perfectamente posible que cualquier titular inste la nulidad del contrato de participaciones preferentes para recuperar su parte correspondiente. Como cuestión previa, debernos traer a colación lo establecido por el Código Civil en sus artículos 657 y siguientes , donde se regulan las disposiciones generales aplicables a la sucesión mortis causa.
Así, el articulo 657 CC establece que 'los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte'.
Por su parte, el artículo 659 CC determina que 'La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte', y precisando ello, el artículo 661 CC indica que 'los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones'.
Y fundamental para el presente supuesto es también el artículo 1.068 CC , que establece que 'La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados.'
Como consecuencia de esto, aceptada la herencia, cada heredero hizo suyas las acciones que le correspondían en virtud de dicho testamento.'
En aplicación de la precedente doctrina, dada la condición de herederos de los actores (vid testamento)tienen legitimación activa.
Desde otra perspectiva el error sufrido 'en cabeza ajena'', como refiere el apelante ,en este caso, el sufrido por la causante al adquirir el producto, sí se puede llegar a probar, para ello hubiera bastado con acreditar documentalmente la información escrita que facilitó a la adquirente, y que enlaza con la obligación de informar por parte del banco y que esta cumplía los estándares jurisprudenciales, como se indica infra. (Vid FD 4º y 6º sobre la información)
La falta de información escrita sobre estos productos complejos determina la existencia del error en la formación de la voluntad.
La excepción de falta de legitimación activa en relación a la acción de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento debe ser desestimada.
CUARTO.- Tercer motivo del recurso: 'ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. NO SE HA PRACTICADO MEDIO PROBATORIO ALGUNO DEL QUE RESULTE LA EXISTENCIA DE ERROR. INDEFENSIÓN DE MI PRINCIPAL.'
Alega que:
'Es oportuno recordar que en el presente pleito la única prueba practicada fue documental, por lo que el acto del juicio consistió exclusivamente en la exposición por los letrados de las partes de las respectivas conclusiones.
Pese a ello, en términos considerablemente taxativos, la Sentencia considera acreditado - aunque no indica cómo - que la madre de los actores padeció error y que el mismo se debió a un defecto de información achacable a mi mandante (pese a no haber intervenido en la información previa ni en la formalización de la inversión litigiosa, ni haber quedado subrogada en la posición de BNP Paribas):
'Debe concluirse, por todo lo expuesto, que la entidad no ha probado que facilitara información suficiente, veraz y precisa necesaria para entender el funcionamiento del producto, su alcance y riesgos; pues, como ya se ha dicho, omitió un dato esencial, conocer el perfil de su cliente para poder ofrecerle un producto que se adecuara a sus características; asegurándose de que podía conocer aquello de lo que se les informaba.
El vicio en el consentimiento que sufrió la madre de los demandantes al contratar es esencial y excusable, pues no pudo ser suplido con una diligencia media'.
Es evidente que tal fundamento causa una palmaria indefensión a mi mandante. Cabe preguntarse cómo podría mi mandante acreditar que prestó - o mejor dicho se prestó - información suficiente a la madre de los actores, máxime si ésta ha fallecido, y como se ha reiterado, mi representada es ajena de todo punto a las circunstancias relativas a la inversión litigiosa. Y cabe preguntarse igualmente en base a qué medios de prueba considera acreditada la Sentencia el defecto de información y el consiguiente error, más allá de la mera afirmación de los mismos contenida en la demanda. La respuesta a tales cuestiones ha de conducir a la estimación del presente recurso.'
El motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores.
A.-Doctrina.
Se ha de traer a colación la STS nº 428/2019 de 16 de julio de 2019 y que cita a su vez, entre otras, la Sentencia n' 60/2016, de 12 de febrero, que en lo que ahora interesa dice:
'También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).
El art. 79 LMVya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].Exp. NUM001.
Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
'1. Las entidadesofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos
[...]
'3.La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'
A la entidad demandada en sede del art. 217 de la LEC la incumbe probar que otorgó a la actora la información precisa y adecuada sobre el producto y sus riesgos, lo que en modo alguno ha probado.
La inversión le fue recomendada por los empleados de Paribas.
QUINTO.- Cuarto motivo del recurso: 'ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERFIL INVERSOR DE LA SRA. Amanda Y DEL PRETENDIDO ASESORAMIENTO DE BNP PARIBAS. EXIGENCIA DE PRUEBA DE HECHOS NEGATIVOS. INDEFENSIÓN DE MI PATROCINADA'.
A.-La apelante fundamenta el motivo diciendo:
'Como esta parte denunció en su escrito de contestación, invocando defecto legal en el modo de proponer la demanda, no se aportó por los actores prueba alguna del pretendido perfil inversor conservador de la Sra. Amanda, ni mucho menos del supuesto asesoramiento recibido por la Sra. Amanda de BNP Paribas.
Pese a ello, la Sentencia no duda en considerar probado no sólo tal perfil (obviando los medios de prueba que lo acreditarían), sino, lo que es más grave, que la Sra. Amanda fue asesorada para realizar la inversión litigiosa, en el sentido de que dicha inversión le fue recomendada.
Se exige, por tanto, a mi principal la prueba de hechos negativos, es decir, que la Sra. Amanda no era una inversora conservadora, y que la Sra. Amanda no actuó asesorada, lo que infringe la carga de la prueba establecida por el Art. 217 de la LEC y causa indefensión a esta parte.'.
B.- Perfil de Dª. Amanda.
Al tiempo de la contratación tenía 77 años. Minorista. No consta tuviera conocimientos específicos financieros que le permitieran tener un conocimiento cabal del producto en el que invertía que era de alto riesgo.
C.-Existencia de asesoramiento.
La STS nº 160/2018 de 21 de Marzo dice: 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio). Los deberes de información que incumben a la entidad no desaparecen porque sea el cliente el que se dirige a la entidad con intención de invertir'.
La entidad demanda en su contestación a la demanda alega que la Sra. Amanda era cliente de BNP PARIBAS, entidad especializada en banca privada,por lo que en aplicación de la doctrina expuesta hubo asesoramiento por parte de BNP a la vista del documento nº 2 de la demanda, orden de compra a Paribas, pues es evidente que, dada la edad de aquella y su falta de conocimientos, esta entidad asesoró a aquella.
D.- La apelante se limita a alegar indefensión, sin concretar en qué, cómo y cuándo se le ha causado indefensión La simple alegación de indefensión no es tal.
SEXTO. El deber de información del Banco .
La STS nº 160/2018 de 21 de marzo, dictada en el recurso de casación nº 2671/2015 sobre el contenido de la información a suministrar por la entidad bancaria nos dice:
'1.º) En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero , entre otras.
2.º) La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva 'MiFID', aplicable por razones temporales al contrato celebrado el 15 de febrero de 2007, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente.
4.º) El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que '[c]omo ya hemos recordado en otras ocasiones, '[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del Banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ).
Por lo que se refiere al cumplimiento de los deberes de información, las partes discrepan acerca del contenido de la información que se suministró de manera verbal con anterioridad a la contratación. No consta sin embargo que el Banco proporcionara una información precontractual mediante folletos y supuestos que reflejaran el riesgo asumido al contratar el producto y la información que figura en el propio contrato, si no va acompañada de las correspondientes explicaciones y simulaciones no tienen entidad suficiente para entender cumplido el deber que incumbía a la entidad. La alegación del Banco de que el cliente tenía experiencia inversora no puede compartirse por el hecho de que unos días después contratara con la misma entidad unos fondos de inversión en los que, por lo demás, el cliente perdió dinero. Tampoco el hecho de que el cliente se dirigiera a la entidad por sugerencia del director financiero de un grupo empresarial al que pertenecía su esposa comporta que el cliente pudiera obtener un asesoramiento financiero que liberara al Banco de sus obligaciones de información. Aunque se admitiera que el citado director financiero acompañó al cliente a una reunión, lo que las partes también discuten, tampoco ha quedado acreditado que se tratara de un experto en la contratación de productos como el litigioso y que el Banco quedara exonerado por ello de los deberes de información que le incumben.
De este modo, en nuestro caso, de acuerdo con la doctrina de la sala reseñada, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación del 'estructurado I', sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción.
La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado.'
En este caso, no consta que el Banco proporcionara una información precontractual mediante folletos y supuestos que reflejaran el riesgo asumido al contratar el producto ,sin que en la orden de compra figure información alguna,pero si constara , si no va acompañada de las correspondientes explicaciones y simulaciones no tienen entidad suficiente para entender cumplido el deber que incumbía a la entidad.
SÉPTIMO. Quinto motivo del recurso: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA E INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA. NO SE ACREDITA EL PERJUICIO QUE SE RECLAMA.
La apelante argumenta:
'En el escrito de contestación a la demanda esta parte denunció igualmente, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, que la actora no había acompañado a la demanda documento alguno que acreditara la minusvalía experimentada por la inversión litigiosa. Y pese a admitirse a la actora de formaextemporánea en el acto de la audiencia previa documentación adicional con la que pretendería acreditarse tal perjuicio, tal documentación tampoco acreditó en modo alguno que dicho perjuicio se hubiera producido.
Así, el Documento 9 acompañado a la demanda nada acreditaba sobre tal en la valoración de la prueba practicada, hace incongruente la fundamentación de aquélla.' perjuicio, al ser únicamente una carta de reclamación previa a la interposición de la demanda; y respecto al informe fiscal aportado en el acto de la audiencia previa, que se refiere a las ventas de valores realizadas en el año 2.016, indicar que lo único que acredita es que las participaciones litigiosas fueron transmitidas en Octubre de dicho año, lo que evidentemente excluye que carecieran de valor, como temerariamente se afirma de contrario.
La Sentencia no entra a valorar en modo alguno tal alegación. Se limita a establecer como efecto automático de la nulidad declarada la condena a mi mandante de satisfacer la cantidad que se reclama, lo que además de suponer error en la valoración de la prueba practicada, hace incongruente la fundamentación de aquélla.'.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha concluido que las entidades financieras actuaron de forma 'incorrecta' en la comercializaron de bonos de Landsbanki Islands y Kaupthing Bank, ambas intervenidas en octubre de 2008 por el Gobierno islandés, según la Memoria 2010 de Atención de reclamaciones y consultas de los inversores', recogida por Europa Press. (diario.es ,13 octubre 2011).(hecho notorio281.4 LEC).
OCTAVO.- Existe un déficit importante en la información facilitada por el banco a la actora, que le ha causado un error esencial e inexcusable en la formación de la voluntad de la actora y que llevó a la misma a contratar el producto.
Los errores en la valoración de la prueba denunciados por la apelantes son inexistentes. No son tales, sino legitima discrepancia con el criterio del Juez a quo, que ha de ser mantenido por objetivo e imparcial, razonado y razonable, sin que exista dato objetivo que desvirtúe su criterio, frente al subjetivo y partidista de la apelante.
NOVENO.- La desestimación de los anteriores motivos hace innecesario el examen del resto.
DÉCIMO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SABADELL, S.A. contra la sentencia nº 210/2019, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 45 DE MADRID, de fecha diez de dicembre de dos mil diecinueve, dictada en su juicio ordinario nº 1026/2018, la cual confirmamos.
2.- Las costas de esta instancia se imponen la parte apelante.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
