Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2017/0207815
Recurso de Apelación 706/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1038/2017
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A. (antes banco Popular)
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO:D./Dña. Micaela
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
(LLM)
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GÓNZALEZ
Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a uno de marzo de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 1038/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANCO SANTANDER S.A. y, de otra, como Apelado-Demandada: Dª. Micaela.
VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 11 de Madrid, en fecha dieciséis de julio de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Dña. Micaela contra Banco Santander por sucesión procesal de banco Popular Español SA y en su mérito declaro la nulidad por vicio del consentimiento causado por error de la suscripción de participaciones preferentes Serie C de banco Popular español suscritas en agosto de 2004 por importe de 30.000 euros y el posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 de fecha 20 de marzo de 2012 y su posterior conversión en acciones de Banco Popular Español el 27 de enero de 2014 y condeno a la demandada a la devolución de 30.000 euros correspondiente a la cantidad invertida en participaciones preferentes y al pago de los intereses desde la ejecución de la orden de compra de aquellas hasta la total restitución previo descuento de los intereses percibidos más sus intereses y devolución de los títulos o acciones canjeadas. Con expresa condena en costas a la parte demandada'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de cuatro de diciembre de dos mil dos mil diecinueve, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida
PRIMERO.-La representación procesal de Dª Micaela formuló demanda contra Banco Popular Español, S.A. (hoy Banco de Santander, S.A.) solicitando la declaración de nulidad absoluta por error obstativo invalidante del consentimiento y subsidiariamente la anulabilidad por vicio en el consentimiento causado por error y/o doloin contrahendo, del contrato formalizado en la orden de adquisición de 30 títulos de Participaciones preferentes Serie C de Banco Popular Español por importe de 30.000 €, así como el posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 1/2012 y la posterior conversión obligatoria de éstos en acciones de Banco Popular, S.A., con las consecuencias previstas en el art. 1303 del CC. Subsidiariamente solicitaba la declaración de responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones, con la correspondiente indemnización prevista en el art. 1101 del CC cuantificada en la cantidad de 30.000 € -suma del capital invertido-, minorado por los intereses líquidos percibidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones del Banco Popular más los intereses legales desde la fecha de inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Por último, subsidiariamente también solicitaba la condena de la demandada por enriquecimiento injusto a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados que resulten de descontar de la cantidad invertida en participaciones preferentes serie C por la parte demandante, los rendimientos obtenidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones canjeadas del Banco Popular, más los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia.
Banco Popular Español, S.A. contestó a la demanda alegando la caducidad de la acción. Asimismo alegó no haber prestado servicio de asesoramiento y en síntesis haber facilitado toda la información exigible con arreglo a la normativa.
La sentencia de primera instancia desestima en primer lugar la caducidad alegada por la demandada por considerar que eldies a quopara su cómputo es el de la conversión de los bonos en acciones, que es cuando se produjo la consumación del contrato y la actora pudo ser consciente de los riesgos y alcance de lo contratado, sin que desde ese momento haya transcurrido el plazo de cuatro años hasta la interposición de la demanda. En cuanto al fondo, considera en que no consta en modo alguno que de forma documental o verbalmente la demandada proporcionara información a la actora sobre el producto que ofrecía, ni si le fuera facilitada con carácter previo y la antelación suficiente a la contratación. Añade que tampoco verificó el test de idoneidad necesario habida cuenta la prestación del servicio de asesoramiento a la cliente. Concluye en síntesis que el silencio del Banco respecto de hechos esenciales y determinantes de la prestación del consentimiento, susceptible de ser calificado de dolo negativo, determina la estimación de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado por error, y estima la demanda en los términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.
Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la desestimación de la demanda. Reproduce en primer lugar en su recurso la caducidad de la acción de anulabilidad por entender que el día inicial para el cómputo del plazo debe situarse en el del canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados, en cuyo momento entiende la apelante la cliente fue consciente de lo contratado y situado aquél en el 20 de marzo de 2012, hasta la presentación de la demanda, el día 15 de noviembre de 2017, han transcurrido más de seis años desde el cabal conocimiento del contrato. En el motivo segundo alega la improcedencia de la acción resarcitoria del art. 1101 del CC, afirmando que el mero incumplimiento de la obligación legal de informar al cliente, no permite fundamentar por sí sola una indemnización, y añade la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para su éxito. Por último,ad cautelamy con carácter subsidiario respecto de los motivos anteriores alega que procede reconocer en la restitución de las prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por el demandante en el momento de la consumación del contrato, y afirmando que la sentencia apelada no reconoce el valor de las acciones que percibió la parte actora al momento de la conversión de los bonos, entiende que infringe los arts. 1303 y 1307 del CC, por no poder hacer responsable a la entidad demandada de la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha del vencimiento hasta la interposición de la demanda, pues la actora pudo vender las acciones en ese momento y decidió mantener la inversión otro cuatro años, lo que no puede perjudicar a la entidad apelante. En consecuencia, entiende que procede la devolución por la demandada del importe invertido en las participaciones preferentes más los intereses, y la parte actora debería devolver al Banco el valor de las acciones al momento en que le fueron entregadas -que asciende a 33.517,77 €-, más el importe de los rendimientos obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja -contabilizados en 14.577,59 €-, más los intereses legales, y el importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y los derivados de los derechos de suscripción preferente más los intereses legales.
La parte actora se opuso al recurso solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Según consolidada y reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 1303 CC el dies a quodel cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por vicio en el consentimiento con relación a productos financieros complejos como el que es objeto de los contratos cuya anulación acuerda la sentencia apelada, debe comenzar desde la consumación del contrato y ' no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
Entre otras muchas así se desprende con toda claridad de la STS de 17 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3557/2018) con cita de la STS del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, al reiterar que ' debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps(aplicable a los productos financieros complejos, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. Y más adelante concluye ''Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo(el subrayado es nuestro).
'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' (el subrayado es nuestro).
'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps (y en general en los contratos financieros complejos, reiteramos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.
Y ratifica dicha interpretación la STS de 26 de junio de 2019 (ROJ: STS 2155/2019) al declarar que ' 1.-Las dudas interpretativas que pudieron surgir tras la sentencia de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y que se resumen correctamente en el recurso mediante la cita de las distintas interpretaciones de las Audiencias Provinciales, fueron aclaradas por la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero , reiterada por otras muchas posteriores. Declaramos en dicha resolución que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Y concluimos que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no debía adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pudiera haber tenido conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.'.
Por último más recientemente la STS de 27 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3548/2020) reitera la anterior doctrina interpretativa del art. 1303 del CC con relación a bonos subordinados declarando que ' La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero (de la que son una manifestación más las obligaciones subordinadas en los términos indicados), debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error(de nuevo el subrayado es nuestro).
Por tal razón, como declaramos en la reciente sentencia 263/2020, de 8 de junio , cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.
4.-En aplicación de esta jurisprudencia, la Audiencia ha considerado que el día inicial del cómputo del plazo debe ser el 16 de marzo de 2012 en que tuvo lugar el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, pues 'en ese día, por un lado, dejaba de tener participaciones preferentes [sic] por lo que aquel contrato quedaba consumado, y por otro lado, que ya en ese momento pudo ser consciente del error pues se había visto en la necesidad de canjear el producto por acciones como forma de recuperar su inversión'.
Este criterio no contradice la jurisprudencia antes reseñada de esta Sala, antes bien la aplica en la medida en que fija en tal hito temporal el momento en que los demandantes pudieron ser conscientes de su error'.
Sin embargo sostiene la apelante que el cómputo del plazo de caducidad debe comenzar el día en que se produjo el del canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados (en realidad ejecutada el 4 de abril de 2012 aunque suscrita el 20 de marzo de 2012), por ser el momento en que la actora fue consciente de lo contratado, argumentos que contradicen la doctrina jurisprudencial ejemplificada en las Sentencias del Alto Tribunal parcialmente transcritas de las que resulta con toda evidencia que el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad es el de la consumación del contrato como dispone expresamente el art. 1303 del CC que según interpreta dicha jurisprudencia se produce en el momento del agotamiento o extinción del contrato, momento de consumación a efectos de caducidad, que en ningún caso puede comenzar antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del vicio en el consentimiento padecido. Dicho de otro modo, contra lo pretendido por la apelante, la doctrina jurisprudencial no adelanta el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad a aquél en que el contratante afectado se percata de su error aunque el contrato no se haya consumado o extinguido, contradiciendo el texto literal del art. 1303 del CC, sino que lo declarado es que debe quedar fijado en el momento de la consumación siempre que en ese momento el cliente pudo ser consciente del error, pues en otro caso, aún extinguido el contrato si el contratante no pudo ser consciente del vicio en el consentimiento padecido, el dies a quose difiere a aquél en que llega a serlo. Aplicando dicha doctrina pudiera entenderse que las participaciones preferentes se extinguieron el día que fueron canjeadas por los bonos subordinados, sin embargo en dicha fecha Dª Micaela no pudo ser consciente del error padecido acerca de las características del producto en tanto dicho canje se produjo por valor e importe igual al invertido al suscribir el contrato de las participaciones preferentes, de modo que no pudo conocer los riesgos inherentes al producto y en particular el de pérdida del capital invertido, lo que impide que pueda fijarse en esa fecha el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Por el contrario, eldies a quodebe quedar fijado, como así se hace en la sentencia apelada, en el día de conversión de los bonos en acciones que tuvo lugar el día 27 de enero de 2014, de modo que, presentada la demanda el día 15 de noviembre de 2017, antes del transcurso de los cuatro años, la acción no había caducado.
TERCERO.-Sentado lo anterior, la apelante no cuestiona ya la concurrencia de todos los requisitos para el éxito en el presente caso de la acción de anulabilidad estimada en la sentencia apelada. Admite por lo tanto el incumplimiento de la obligación de información que le incumbía al comercializar los productos financieros complejos, impuestas por la normativa sectorial reguladora, que debía ser clara y precisa, y además proporcionada con carácter previo a su celebración, a fin de que el mismo pudiese conocer los riesgos que asumía al contratar los productos financieros complejos y que permitiera disipar cualquier error al prestar su consentimiento. Asimismo está fuera de cuestión la ausencia del preceptivo test de idoneidad al haber prestado el Banco Popular a la Sra. Micaela asesoramiento en materia de inversión, así como del test de conveniencia, cuyas omisiones fueron determinantes de la prestación por ésta de consentimiento viciado por error, tal como declara la sentencia apelada.
Por el contrario, en el motivo segundo del recurso alega y argumenta en torno a la improcedencia de la acción de responsabilidad contractual ejercitada en la demanda con carácter subsidiario respecto de la acción de anulabilidad que ha sido estimada y por tal motivo aquélla no ha sido objeto de examen en la sentencia apelada. En consecuencia dichas alegaciones y argumentos suponen por un lado el olvido de que la finalidad de los medios de impugnación en general y el recurso de apelación en particular es tratar de obtener su modificación por otro contenido o su declaración de ineficacia y tiene por objeto el nuevo examen de las cuestiones que hayan sido resueltas en la resolución recurrida. Por ello, el contenido del recurso no puede versar o tener por objeto atacar alegaciones vertidas o pretensiones deducidas en la primera instancia que no han sido objeto de resolución en la sentencia o resolución recurrida o apelada. Y así, las alegaciones del recurso de apelación sobre pretensiones no examinadas, ni resueltas, ni objeto de pronunciamiento alguno en la sentencia apelada suponen al propio tiempo la contravención del art. 458 de la LEC, conforme al cual en el recurso se habrán de exponer las alegaciones en las que la parte recurrente fundamente la impugnación de la resolución recurrida, e identificar los concretos pronunciamientos de la resolución recurrida. En consecuencia, los argumentos aducidos en el motivo segundo del recurso de apelación deben ser desestimados sin necesidad de otros razonamientos, que por lo demás resultarían improcedentes.
CUARTO.-Con relación a las consecuencias de la anulación hay que atenerse a lo dispuesto en el art. 1303 del CC, el cual, comporta que los contratantes deban proceder a la mutua reintegración de lo percibido por consecuencia del contrato. Como declara la STS de 20 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 55/2016) al interpretar dicho precepto ''1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. 'Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero. Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre, entre otras. '2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas)'.
Precisamente la sentencia apelada ateniéndose al precepto establece la recíproca restitución de las prestaciones, de modo que impone a la parte demandada la devolución del importe de la inversión en participaciones preferentes, con los intereses desde la ejecución de la orden de compra de dicho producto hasta la total restitución, previo descuento de los intereses o beneficios recibidos por la actora durante la vigencia del contrato, más los intereses, con devolución de los títulos o las acciones canjeadas. Sin embargo pretende la apelante que la ahora apelada devuelva al Banco el valor de las acciones al momento en que fueron entregadas o canjeadas, más el importe de los rendimientos obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja, más los intereses legales, y el importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y los derivados de los derechos de suscripción preferente más los intereses legales
Pues bien, la restitución por el actor de los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato y sus intereses -junto a los propios títulos- ya ha sido acordada por el Juzgado según lo expuesto, y la devolución del valor de las acciones Banco Popular Español al momento del canje de los bonos en que tuvo lugar la entrega de las acciones pretendida por la apelante no puede ser estimada como así lo declara la Sentencia de esta misma, Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de marzo de 2019 (ROJ: STS 4822/2019) ' pues en realidad las acciones a devolver se han perdido sin culpa alguna de la demandante, siendo su valor nulo a la fecha de la pérdida, por lo que aplicando lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , esta pretensión resulta inacogible'.
SEXTO.-En atención a cuantas razones se han expuesto procede la desestimación del recurso, lo que conlleva la expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398 de la LEC).
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,
Fallo
Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, S.A. contra la Sentencia dictada el día 16 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 1038 de 2017, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en ésta alzada a la parte apelante.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( art. 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el art. 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
