Sentencia CIVIL Nº 40/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 621/2020 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 000621/2020

SENTENCIA Nº 40

Ilmos. Sres.: Presidente:

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados:

Dª. MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

D. JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.

Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001496/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada-apelante BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora Dª. Mª JOSE SANZ BENLLOCH y dirigida por el Letrado D. MANEL PASTOR VICENT, y, de otra, como demandante-apelada D. Pablo Jesús representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y dirigida por el Letrado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos se dictó sentencia el 28 de Julio de 2.020 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando la demanda interpuesta por de Dº Pablo Jesús contra Banco Santander SA declaro la nulidad de la contratación de las obligaciones subordinadas, debiendo restituir las partes sus prestaciones, condenando a Banco Santander a devolver el importe de 15.000 euros e intereses legales desde la fecha de abono de la importe y gatos de custodia por depósito de las obligaciones subordinadas, deduciéndose los rendimientos cobrados por el actor e intereses legales devengados desde las respectivas liquidaciones, con aplicación del art. 576 LEC y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los

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autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 1 de febrero de 2.021para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la acción entablada de nulidad de la contratación de obligaciones subordinadas suscritas en fecha 1 de marzo de 2.011 y pidió que se le condenando a la parte demandada a abonar 15.000 euros Bankia menos el valor de los intereses percibidos más los gatos de custodia, más los intereses legales de las cantidades invertidas desde la inversión y los previstos en el art. 576 LEC y costas procesales.

Al oponer la demandada en primer lugar la excepción de caducidad de la acción de nulidad, la sentencia la desestimó, argumentando:

'señala la jurisprudencia que en los supuestos de nulidad relativa es decir en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, debe estarse al plazo de cuatro años del art. 1301 del CC que empezará a correr, desde la

consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo el término para impugnar el consentimiento prestado por error no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. La suscripción de participaciones preferentes son contratos de inversión que, conforme a lo expuesto, no se consuman en el momento de la orden de compra, pues tales inversiones tienen efectos en el futuro al venir obligada la entidad demandada a cumplir su obligación de abono de los rendimientos convenidos. Constando en el presente caso que tales contratos subsistieron hasta el año 2017, no puede concluirse que la acción ha caducado al haber sido ejercitada en el año 2018, debiendo por tanto desestimarse tal excepción.'

La apelante reitera en esta alzada que la acción está caducada porque el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En este -correcto- marco jurídico, esta parte sostenía que tal conocimiento -y por lo tanto, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad- se produjo (i) o bien cuando recibió a comienzos del año 2012 los extractos fiscales en que se hablaba de bajada de la cotización del producto, pérdidas de valor, etc., etc. (vide Documento núm. 9 de la contestación); o bien, (ii) a más tardar cuando estas pérdidas fueron confirmadas cuando vendió a pérdida algunas obligaciones subordinadas el 29 de mayo de 2013 (vide Documento núm. 3 de la contestación).

Con la información fiscal remitida en el primer trimestre de 2012 se hablaba ya de una pérdida de valor de tal forma que, tan solo con este documento, el cliente necesariamente supo -si es que no lo sabía ya...- no solo que había contratado un producto con riesgos, sino que ¡¡¡ya había experimentado pérdidas!!! Más alarmante todavía era cuando se remitió idéntico documento en el año 2013 (vid. Documento núm. 10 de la contestación) pero, esta vez, se hablaba de pérdidas de casi un 8%.

Que sucede, además, que el 29 de mayo de 2013 se materializó una primera pérdida al actor en relación a unas obligaciones subordinadas idénticas a las ahora litigiosas pero que, sin embargo, no son objeto de estas actuaciones y es que, como se desprende del extracto de la cuenta de valores del actor (vide Documento núm. 3 de la contestación)

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en fecha 29 de mayo de 2013 el actor vendió por 17.621,78 € un paquete de obligaciones subordinadas adquiridas una semana antes por 17.680,70 €, esto es, sufriendo una pérdida de 58,92 €:

Por ello, al materializarse una primera pérdida con unos productos idénticos a los ahora litigiosos por tratarse incluso de la misma emisión (extremo que, huelga decir, no es negado de contrario) es absolutamente incontestable que a partir de ese momento conoció o pudo conocer (asumiendo que no lo sabía ya, y es mucho asumir...) que había adquirido un producto no solo que implicaba un posible riesgo de pérdida de las cantidades invertidas sino que este producto ya le había causado pérdidas, por pequeñas que fuesen, y, por lo tanto, a partir de ese momento pudo ejercitar la acción de anulabilidad estando caducada al momento que se interpuso la demanda principiadora de estas actuaciones.

SEGUNDO.- La Sala no puede desconocer la sentencia de esta Audiencia Sección Octava del 14 de mayo de 2020 ( ROJ: SAP V 697/2020 ) que cita la apelada, que se refiere a otras subordinadas suscritas por el mismo demandante en fecha posterior y en la que en relación a la caducidad de la acción que también se alegó ha dicho:

' En el presente caso cierto es que, como alega la parte demandada apelante, la venta de las obligaciones subordinadas llevada a cabo por el Sr. Benigno el 29 de mayo de 2013 supuso una cierta pérdida, pero no de entidad suficiente (-58,92€) como para permitir considerar que el demandante pudo ser o fue consciente de las verdaderas características y riesgos del producto, pues el cantidad perdida en la operación de venta no resultó de especial intensidad, habida cuenta el importe de su adquisición (17.680,70 Euros). Esta circunstancia, sin embargo, resulta claramente predicable, no en el momento en el que empiezan a aparecer determinadas noticias que la propia entidad desmiente (documentos 38 y 39 CD), sino en aquél otro en el que se dicta la resolución del FROB adoptando el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español SA -el 7 de junio de 2017- y por la que se reduce el capital social de dicha entidad a 0 Euros. Es en ese momento cuando el demandante pudo tener completo y cabal conocimiento del riesgo del producto financiero adquirido, en línea con la doctrina del Tribunal Supremo que ha sido reseñada, por lo que habiéndose interpuesto la demanda origen de las presentes actuaciones el 27 de noviembre de 2018, resulta claro no haber transcurrido el plazo de caducidad de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código Civil , debiendo en consecuencia ser desestimada tal excepción.'

Es decir, esta sentencia fija el inicio del computo del plazo de caducidad en junio de

2.17 fecha de la resolución del FROB, conclusión que esta Sala comparte plenamente, pues la sentencia del TS, Sala de lo Civil, de 20 de diciembre de 2016, nº 734, en relación a la caducidad de la acción de anulabilidad por error/vicio de consentimiento en la contratación de productos financieros complejos, recoge la siguiente doctrina: 'Fundamento Tercero Decisión de la Sala:

1.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, que:

'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

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Y por tanto, las pérdidas sufridas por el actor no pueden considerarse eventos similares a los referidos en esa sentencia sino a concretamente a la resolución del FROB de junio de 2.017, por lo tanto, la acción no está caducada.

TERCERO.- Alega también la apelante que no existió error en la prestación del consentimiento, que quedó acreditado y no fue combatido de contrario que el Sr. Pablo Jesús no solo había contratado productos de mayor riesgo y más complejos antes de suscribir las obligaciones litigiosas (vide Documento núm. 3 de la contestación) sino, además, que la Sra. Rosana señaló que se trata de una persona '...con experiencia en productos financieros de este tipo, por lo que diría que tiene un conocimiento alto en este tipo de activos financieros ... [y] tenía capacidad suficiente para decidir de todos los productos existentes en cuáles invertir y en cuáles no' (vide Acta de interrogatorio de testigo). La Sentencia sencillamente obvia este particular. La iudex a quo simplemente ha obviado la existencia de la prueba que debiere haber sido considerada como esencial en este procedimiento: el interrogatorio de la persona que comercializó las obligaciones subordinadas litigiosas y que expuso magistralmente no solo el perfil del actor sino cuál fue la información que se le transmitió al tiempo de la suscripción. El interrogatorio de la Sra. Rosana es pasado por alto en la Sentencia sin explicación alguna.

Sucede que, como señalábamos en el MOTIVO PREVIO de este recurso, la Magistrada de instancia ha considerado que existió error en la formación del consentimiento debido a que ha partido de la premisa errónea de una inexistencia de conocimiento previo del actor -al no analizar la prueba documental en tal sentido (vide Documento núm. 3 de la contestación)- y ha considerado, al obviar la prueba testifical, que tan solo los folletos informativos entregados no son suficientes para probar que el cliente conocía las características y riesgos de las obligaciones litigiosas.

Que el demandante tenía un amplio historial inversor y, de hecho, especuló posteriormente con otras obligaciones subordinadas.

Que al cliente se le entregó toda la documentación informativa.

Si a ello se une que al cliente se le facilitó información escrita con carácter previo a la contratación, documentación que explicaba de forma particularmente sencilla los riesgos del producto, dato, por supuesto, del que también ha prescindido el Magistrado a quo, el error no es poco creíble, sino que resulta prácticamente imposible.

Lo que la sentencia apelada dijo es que:

'El análisis de la prueba que ha sido practicada revela que efectivamente el actor con conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos sin riesgo y sin que conste poseía conocimientos inversores más cualificados (por cuanto se desconocen las circunstancias de contratación del resto de los productos titulados por el mismo y que constan en el documento 6 de la demanda y demás documentos adjuntados y referentes a tales productos) suscribió obligaciones subordinadas.

Si bien en la orden de compra figuraba que conocía su contenido y transcendencia (documento 2 de la demanda) no consta acreditado que en la fecha de contratación se le entregara el tríptico informativo de dicha emisión pues este no consta firmado por el actor, ni es suficiente para acreditar tal extremo la declaración prestada por la empleada de la entidad, en atención a la vinculación habida con la misma. En cualquier caso y aun admitiendo dicha entrega inicial es de aplicación la doctrina que indica que 'la información que resulta relevante ante un inversor minorista (cual es el caso presente, por cuanto no consta preparación financiera cualificada) no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo de tal modo que la existencia de un folleto o resumen informativo por si solo no exime de

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responsabilidad ni garantiza que la información transmitida por el que comercia dichos productos haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor. Es evidente que se trata de un producto complejo que para su completo conocimiento exige disponer de la información necesaria que debe ser proporcionada con minucioso detalle atendidas las características personales y no mediante un folleto cargado de términos financieros de difícil comprensión.'

CUARTO.- Sobre la experiencia inversora del demandante ya dijo la STS del 23 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3348/2019) que:

'La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento, suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso, ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión.

Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en. él mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos.

4.-Corresponde, por tanto, analizar las circunstancias que la sentencia recurrida toma en consideración para decidir que el recurrente se encontraba suficientemente informado.

(i) La estrecha relación con el director de la sucursal, per se, no indica nada, pues no consta una manifestación de éste al respecto, ni tan siquiera su preparación en la comercialización de tales productos, con información precisa de sus riesgos.

(ii) Que hubiese contratado con anterioridad productos similares tampoco es indicativo de estar informado de sus riesgos, pues lo verdaderamente relevante, para inferir su perfil de inversor, es que volviese a contratar a pesar de ser fallidas todas o algunas de sus inversiones precedentes. La doctrina de esta sala ha establecido que la falta de información y formulación de test de idoneidad y de conveniencia -impuestos por la normativa MiFid-, no queda suplida por un simple conocimiento básico de las operaciones e inversiones bancarias y sólo puede superarse cuándo se trata de un inversor experto (S. 626/2017, de 21-11).'

Y desde luego, en este caso no se ha demostrado que el demandante sea un inversor experto por el hecho de haber contratado con anterioridad otros productos financieros, y dijimos nosotros en la Sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2020 ( ROJ : SAP V 2263/2020 ) que:

'Sobre el Perfil inversor de los demandantes y su experiencia inversora.

En primer lugar, recuerda la CNMV que la experiencia previa puede ser suficiente, por sí sola, para considerar el producto o servicio prestado como conveniente, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

- que las nuevas operaciones se realicen sobre productos financieros que tengan la mismas o similares características, en cuanto a su naturaleza y riesgos que los ya adquiridos.

- que se hayan realizado dos o más operaciones previas.

- que no hayan trascurrido más de cinco años desde que se tuvieron en cartera los instrumentos financieros de que se trate, para productos no complejos, y tres años para productos complejos.

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Cuando la experiencia previa del cliente cumple con los requisitos señalados, la nueva operación se consideraría conveniente sin necesidad de analizar el resto de factores (formación, experiencia profesional y conocimientos financieros). En caso contrario, además de la experiencia inversora previa, debería evaluarse el resto de parámetros.

En este caso, los demandantes tienen la condición de minoristas, y, si todos estos deberes de información deben observarse con carácter general por las entidades financieras, los mismos deben cumplirse de una manera especialmente cuidadosa y diligente:

a. cuando se trata de un producto complejo como el de litis, pues, esa condición influye en el grado de información exigible al emisor o, en su caso, al comercializador, de tal manera que la cantidad y calidad de la información deben ser mayores cuanto más complejo es el producto que se ofrece al cliente; y

b. cuando el cliente es un minorista.

En este caso, concurren ambas circunstancias, y, si bien es cierto que los actores tenían experiencia en inversiones, lo era respecto de otro tipo de productos (15 Fondos de inversión) y se trata, como se puede ver en el documento que aporta la demandada, en su mayoría de 'Eurovalor Garantizado' sin mayor precisión y con carácter general los fondos garantizados están compuestos por productos financieros de los considerados seguros, porque aunque sean de menor rentabilidad, presentan poco riesgo, a diferencia de lo que ocurre con las Preferentes y las Subordinadas que, además, tienen unas características distintas, es decir, los demandantes al contratar las Obligaciones Subordinadas que nos ocupan, no tenían experiencia en este tipo de productos.

Dice la STS ( ROJ: STS 676/2018):

'Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la habían recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.'

El hecho de que el demandante hubiera invertido con anterioridad en Fondos de inversión o acciones que cotizan en bolsa no le convierte en un inversor experto en productos financieros de riesgos, pues los fondos de inversión son productos no complejos (así resulta del art. 79bis, apartado 8, de la Ley de Mercado de Valores, y lo entienden la SAP de Madrid, Sec. 9ª, de 22 de diciembre de 2016, o: 'los fondos de inversión, que son considerados no complejos', o la SAP de León, Sec. 1ª, de 20 de noviembre de 2015, que equipara los fondos de inversión con las acciones como productos no complejos), y lo mismo sucede con las acciones. Lo relevante, en este particular, es si se trata de un cliente experimentado en este tipo de productos.'

CUARTO.- Sobre la obligación de informar al cliente y el error en el consentimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo nº.479/16, con cita de otras muchas, indica que 'son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MIFID. (artículo 79 bis LMV. y normas reglamentarias de desarrollo) [...], puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de Pleno nº.840/13 de 20 de Enero de 2014 y 491/15 de 15 de Septiembre; así como las sentencias nº 384 y 385 de 2.014, ambas de 7 de Julio; 387/14 de 8 de Julio; 458/14 de 8 de Septiembre; 460/14 de 10 de Septiembre; 110/15 de 26 de Febrero; 563/15 de 15 de Octubre; 547/15 de 20 de Octubre; 562/15 de 27 de Octubre; 595/15 de 30 de Octubre; 588/15 de 10 de Noviembre; 623/15 de 24 de Noviembre; 675/15 de 25 de Noviembre; 631/15 de 26 de Noviembre; 676/15 de 30 de Noviembre; 670/15 de 9 de Diciembre; 691/15 de 10 de Diciembre; 692/15 de 10 de Diciembre; 741/15 de 17 de Diciembre; 742/15 de 18 de Diciembre; 747/15 de 29 de Diciembre; 32/16 de 4 de Febrero; 63/16 de 12 de Febrero; 195/16 de 29 de Marzo; 235/16 de 8 de Abril; y 310/16 de 11 de Mayo)'.

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Y, en este caso, no consta que les diera a los demandantes la informaci ón de que estaban necesitados, pues, además de no constar que se le hubiera evaluado antes de suscribir el contrato, la única información que aparece es la reflejada en los documentos de fecha 28 de septiembre de

2.011 con la orden de suscripción y el documento informativo sobre características y riesgos del producto que, aunque esté firmado por los demandantes, no prueba que fueran debidamente informados y con ese documento pudieran llegara a conocer la naturaleza, características y riesgos de la suscripción de las obligaciones Subordinadas.

Dijo la STS, del 03 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 319/2016):

'la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre). '

También dice esta sentencia que:

'Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que, en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.'

Tampoco podemos tener por acreditado que les diera a los demandantes la información que necesitaban a través de la testifical del Sr. Epifanio, pues se debe coincidir con lo razonado en la sentencia apelada al respecto cuando dice que:

'si bien el testigo propuesto por esta, don Epifanio, empleado de la parte demandada alegó que había tenido varias reuniones previas y se les había informado de todo, lo bien cierto es que dicho test no fue realizado pues, de haberse efectuado, la demandada lo hubiera aportado como así ha hecho con los documentos 7 y 9 de su contestación firmados por los actores.'

Y que:

' las declaraciones del testigo Sr. Epifanio deben ser valoradas por cautela por el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser empleado de la demandada y, por tanto, tener relación laboral con esta careciendo de la necesaria objetividad para este Tribunal. A la vista de lo razonado más arriba, se debe concluir que la actora, ante la nula información que se le realizó no pudiera calibrar ni ser asesorada debidamente del producto que se le vendía ni que tampoco se le informara del riesgo que corría caso de que la entidad bancaria sufriera una crisis en el mercado financiero como así ha ocurrido.'

Y esas mismas consideraciones son de aplicar al caso que nos ocupa, lo que determina la desestimación del recurso.

QUINTO.-Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

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SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

S.A.

1. Desestimamos el recurso interpuesto por el BANCO DE SANTANDER

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2. Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos a la apelante las costas de este recurso. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.

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