Sentencia CIVIL Nº 40/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 670/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00040/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: IS

N.I.G. 15056 41 1 2020 0002584

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000670 /2021-L

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000353 /2020

Apelante demandante: Dª. Gema

Procuradora: Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ

Abogada: Dª. MARIA DEL CARMEN GONZALEZ FERRO

Apelante demandado: D. Jose Ignacio

Procurador: D. AVELINO CALVIÑO GOMEZ

Abogada: Dª. MARIA DEL SAGRARIO CORTIZO FERNANDEZ

Interviene: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

Doña Ana-Belén Montero Cagigao

En A Coruña, a 1 de febrero de 2022.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo elnúmero 670-2021el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2021 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000, en los autos de procedimiento de divorcioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 353-2020, siendo parte, como apelante:

La demandante DOÑA Gema, mayor de edad, vecina de DIRECCION001 (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION002, lugar de DIRECCION003, NUM000, provista del documento nacional de identidad número NUM001, representada por la procuradora de los tribunales doña María-Jesús Fernández-Rial González, bajo la dirección de la abogada doña María del Carmen González Ferro.

Y el demandado DON Jose Ignacio, mayor de edad, vecino de DIRECCION001 (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION002, URBANIZACION000, NUM002, provisto del documento nacional de identidad número NUM003, representado por el procurador de los tribunales don Avelino Calviño Gómez, y dirigido por la abogada doña María del Sagrario Cortizo Fernández.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre régimen de guarda y custodia, visitas, alimentos y pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 23 de julio de 2021, rectificada en cuanto a un error mecanográfico por auto de 2 de agosto de 2021, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por doña Gema contra don Jose Ignacio y, en consecuencia, DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes:

1.-Cese de la presunción de convivencia conyugal.

2.-Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cese la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Y se fijan, asimismo, las siguientes medidas definitivas:

A.-Se atribuye la guarda y custodiade los hijos menores a la madre, doña Gema, correspondiendo a ambos la patria potestad, que como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos menores, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

B.-A favor del progenitor no custodio, don Jose Ignacio, se establece el siguiente régimen de visitas:

1.-Fines de semana alternos, desde el viernes a salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo.

Los menores serán recogidos por la madre el domingo en el domicilio paterno.

2.-Visitas intersemanales:

- Martes desde las 17:00 horas con pernocta en el domicilio paterno hasta el día siguiente que el padre dejará a los menores en sus respectivos centros escolares.

Los menores serán recogidos por el padre en el domicilio de la madre.

- Jueves desde la 17:00 horas hasta la 20:00 horas.

El padre recogerá a los menores en el domicilio materno, y a las 20:00 horas la madre los recogerá en el domicilio del padre.

3.-En las vacaciones de Navidad los menores pasarán con uno de los progenitores desde el día 23 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día 30 a las 18:00 horas y con el otro progenitor desde las 18:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero; correspondiéndole elegir el período al padre en los años impares y a la madre en los años pares, y estableciéndose una visita de dos horas, de 11 a 13 horas, el día 6 de enero al progenitor al que no le corresponda este período vacacional.

4.-Las vacaciones de Semana Santa se repartirán también entre los padres correspondiéndoles a uno de ellos desde el viernes anterior al Domingo de Ramos a las 20:00 horas hasta el miércoles a las 20:00 horas, y al otro desde el miércoles a las 20:00 horas hasta el Lunes de Pascua; correspondiéndole elegir el período al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

5.-Las vacaciones de Verano se corresponderán con los meses de julio y agosto y se distribuirán en cuatro quincenas que se alternarán: la primera, desde el día 1 de julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas, la segunda, desde el 15 de Julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas; la tercera desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20:00 horas y la última desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas, correspondiéndole elegir las quincenas al padre en los años impares y a la madre en los años pares, respetando siempre la alternancia de las mismas, de tal modo que los menores pasen cada quincena sucesivamente con cada uno de los progenitores.

En todos los casos D. Jose Ignacio deberá recoger a sus hijos en el domicilio de su madre y posteriormente la madre los recogerá en el domicilio del padre.

C.-En concepto de pensión de alimentosa favor de los hijos, don Jose Ignacio abonará la suma mensual de 1.050 euros (350 por cada hijo) dentro de los 5 primeros días del mes.

Dicha suma se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC.

El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la madre, que deberá comunicarlo al deudor de forma fehaciente o dejar constancia en los presentes autos en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución.

D.-Los gastos extraordinarios, como gastos médicos y farmacéuticos excluidos del ámbito de la Seguridad Social, etc., serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios, deberán ser previamente consultados al otro progenitor obligado, por cualquier medio que permita tener constancia de la consulta y su contenido, que será contestada, igualmente por medio que permita su constancia, en el plazo de siete días, entendiéndose que transcurrido el mismo, el consultado está conforme con los gastos si no manifiesta su oposición. En su defecto deberán ser previamente autorizados judicialmente, salvo que sean de carácter urgente e inaplazable y, por ende, que no admitan demora sin grave riesgo o daño del hijo, en cuyo pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados.

En caso de controversia, y cuando el gasto no esté previamente contemplado en sentencia, las partes deberán acudir al incidente de previa declaración de gasto extraordinario conforme al artículo 776.4ª de la LEC , sin que la sentencia sea título suficiente para despachar ejecución por este concepto.

E.-Se atribuye el domicilio familiar sito en lugar de DIRECCION003 nº NUM000 NUM004 a los menores y al cónyuge custodio.

Costas: no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días hábiles siguientes al en que se practique su notificación.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo digitalmente».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Presentados escritos interponiendo recursos de apelación por doña Gema, así como por don Jose Ignacio, se dictó diligencia de ordenación teniéndolos por preparados y se dio traslado, presentándose escritos de oposición.

Se constituyeron por ambos apelantes sendos depósitos de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 9 de noviembre de 2021, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 24 de noviembre de 2021, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 25 de noviembre de 2021, registrándose con el número 670-2021. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 2 de diciembre de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña María-Jesús Fernández-Rial González en nombre y representación de doña Gema, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Avelino Calviño Gómez, en nombre y representación de don Jose Ignacio, en calidad de apelante

QUINTO.-Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por don Jose Ignacio en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 28 de diciembre de 2021 se acordó tener por aportada la documental anexa al escrito de interposición del recurso de apelación formulado por don Jose Ignacio, denegar el recibimiento a prueba solicitado por el mismo; y mandando quedar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.

SEXTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día hoy, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en los particulares que se dirá.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 29 de mayo de 2009 contrajeron matrimonio don Jose Ignacio y doña Gema. Tienen tres hijos en común: Marino, Matías y Eloisa, nacidos en NUM005 de 2008, NUM005 de 2014 y NUM006 de 2017 respectivamente. La menor está diagnosticada de fibrosis quística, precisando medicación y fisioterapia respiratoria.

Don Jose Ignacio trabaja para una compañía de seguros, percibiendo un sueldo mensual neto de unos 2.600 euros mensuales.

Doña Gema es Licenciada en Psicología. Desempeñó su profesión como empleada, con contratos temporales. Manifestó que dejó de trabajar bajo dependencia laboral para atender al cuidado de sus hijos. A la fecha de la presentación de la demanda trabajaba con un contrato temporal para una asociación, percibiendo un sueldo de 1.400 euros al mes. Al finalizar el contrato y extinguirse el desempleo se dio de alta como autónoma, ejerciendo por cuenta propia. Manifestó en el acto del juicio que, como acababa de empezar, venía a ganar unos 700 euros al mes.

Los menores cursan los estudios propios de su edad, en centros escolares próximos a su domicilio.

El domicilio familiar se fijó en una vivienda en la URBANIZACION000, de dos habitaciones, un baño, salón y cocina, de 61 metros cuadrados útiles. Es propiedad privativa de don Jose Ignacio, adquirida en estado de soltero. Abona -con dinero ganancial- una cuota de amortización del préstamo con garantía hipotecaria obtenido para su financiación, de 196 euros al mes. Se expuso que el matrimonio y los dos hijos menores dormían en una habitación, y el hijo mayor en la otra; además son propietarios de una perra de raza Bóxer, que también estaba en el apartamento.

A los pocos meses de contraer matrimonio compraron una casa en DIRECCION004, que no está en condiciones de ser habitada, con la idea de rehabilitarla, abonando una cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario de 267 euros. Nunca se llevaron a cabo obras de reforma.

2.º)Producida la ruptura sentimental, don Jose Ignacio se mudó a la casa de DIRECCION004, que habilitó provisionalmente.

Doña Gema, dadas las dimensiones del domicilio familiar, arrendó una vivienda sita en DIRECCION003, en las proximidades del domicilio familiar, de cuatro habitaciones, dos baños, un aseo, salón y cocina, con jardín, constituyéndose su madre en fiadora, y abonando una renta mensual de 600 euros, a donde se mudó junto con sus hijos y la perra.

Producida la marcha, don Jose Ignacio retornó a la casa de URBANIZACION000.

3.º)El 22 de julio de 2020 doña Gema dedujo demanda contra don Jose Ignacio, solicitando la disolución del matrimonio por divorcio, así como que se adoptasen las siguientes medidas:

(a)La atribución a ella de la guarda y custodia de los hijos.

(b)La asignación de la casa de DIRECCION003 (pese a que nunca fue domicilio familiar).

(c)El establecimiento una prestación alimenticia a cargo de don Jose Ignacio, para los hijos comunes, de 1.500 euros al mes.

(d)La contribución a los gastos extraordinarios en una proporción del 70-30%.

(e)Se fije una pensión compensatoria a su favor de 300 euros mensuales.

4.º)Don Jose Ignacio se opuso a las medidas, solicitando:

(a)La atribución a él de la guarda y custodia de los menores, con un régimen de visitas a favor de la madre.

(b)Que doña Gema contribuyese a los alimentos en la cantidad de 358 euros. Subsidiariamente, para el supuesto de atribución de la guarda a la madre, que él abonase 628 euros mensuales.

(c)Gastos extraordinarios al 50%.

(d)Se denegase la pensión compensatoria.

5.º)Se dictó auto el 14 de octubre de 2020 aprobando las medidas provisionales coetáneas, que ambos cónyuges pactaron en el acto de la vista, consistentes en:

(a)Atribuir la guarda y custodia de los menores a doña Gema.

(b)Régimen de visitas de fines de semana alternos a favor de don Jose Ignacio, dos visitas intersemanales, una con pernocta, y estancias vacacionales.

(c)Alimentos a cargo de don Jose Ignacio por importe de 1.050 euros.

(d)Gastos extraordinarios al 50%.

6.º)En el acto del juicio, por la dirección jurídica de don Jose Ignacio se modificó la contestación, en el sentido de solicitar que se estableciese un régimen de guarda y custodia compartida por semanas.

7.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia declarando al disolución del matrimonio por divorcio, la atribución de la guarda y custodia a doña Gema, manteniendo el régimen de visitas y alimentos fijado en el auto de medida provisionales, y rechazando la petición de pensión compensatoria. Contra dichos pronunciamientos se alzan ambas partes.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Gema:

TERCERO.-La pernocta intersemanal.- La sentencia apelada, recogiendo el acuerdo adoptado por los padres y aprobado por el auto dictado en sede de medidas provisionales de 14 de octubre de 2020, establece que don Jose Ignacio podrá estar con sus hijos todos los martes, desde las 17 horas hasta la mañana del día siguiente, con pernocta, en que los llevará a sus respectivos centros escolares. Se solicita por doña Gema la supresión de la pernocta, y en su caso que se sustituya por el viernes de las demás semanas, por días no lectivos del mes de junio, o bien por todos los festivos del año. Se argumenta que llevan un año cumpliendo ese régimen, y repercute en la actividad académica de los niños, llegan cansados al día siguiente y muchas veces sin haber realizado sus tareas. Don Jose Ignacio se opone a la modificación, negando que haya repercutido en su rendimiento escolar.

El motivo debe ser estimado.

1.º)Este tribunal ha mostrado en varias ocasiones su reticencia a aceptar visitas intersemanales de menores en edad escolar. La práctica diaria acredita que este tipo de visitas interfieren de forma negativa en el rendimiento escolar, pues afectan a las pautas de estudio. Si bien pueden aceptarse en infantes de corta edad y primeros años de escolarización, se muestran como altamente perjudiciales para la buena marcha escolar a partir más o menos de los siete u ocho años. Incrementándose esa negatividad según avanzan en el ciclo escolar. El nivel de exigencia escolar es alto, siendo necesario que los niños dediquen tiempo bien a la realización de tareas escolares, bien al desarrollo de actividades extraescolares que se han vuelto imprescindibles. Si ese tiempo no puede dedicarse a cumplir con esos deberes escolares (sea cual sea la denominación que en la práctica se les dé), sino en atender a las visitas de un progenitor, el resultado es que se afecta negativamente a la trayectoria educacional del menor, para un supuesto beneficio del progenitor no custodio, lo que es contrario a los principios que deben regir en esta materia.

En los últimos tiempos se está introduciendo la visita intersemanal con pernocta, que suele agravar aún más los efectos perniciosos. O bien el menor lleva consigo todo el material escolar necesario, o bien lo tiene que tener duplicado en ambos domicilios, para una sola noche. Y, en todo caso, deberá tener un lugar de estudio, y los progenitores una alta relación y concordancia en cuanto a la pauta educacional. Esto no suele producirse, rompiéndose así las rutinas de estudio, horarios, etcétera. Es decir, muy fácilmente puede incurrirse en establecer una medida que pretende considerarse como un beneficio para el menor -relación con el progenitor no custodio-, y puede tornarse en un algo perjudicial, con afectación al rendimiento académico y educacional: Se le permite que no estudie ese día -o en algunos casos, directamente se le impide-, acostarse más tarde, o cumplir cualquier capricho.

2.º)Esos problemas parecen evidenciarse en este caso. Y se agrava por la diferencia d edad entre los hermanos (13, 7 y 4 años actuales), especialmente entre el mayor y el mediano. En etapas educativas muy distintas. Baste resaltar que, según se mencionó en el acto del juicio, Marino iba a un centro, Matías a la escuela unitaria, y Eloisa a la infantil. Debe resaltarse que Marino ya entró en una fase escolar donde las exigencias de rendimiento van en constante crecimiento. Y Matías está empezando. El mantenimiento de unas rutinas, tanto en pautas de estudio, como horarios de alimentación y sueño, son esenciales. Por otra parte, también juega en contra de esa visita intersemanal las dimensiones de la vivienda de don Jose Ignacio, teniendo que dormir Matías y Eloisa en la misma habitación que su padre, contando con un solo cuarto de baño, lo que no parece ser los más conveniente para un descanso reparador en medio de la semana.

3.º)Por todo ello, el tribunal considera que debe acogerse la pretensión de la madre, de eliminar la pernocta de los martes. Y se atiene al ofrecimiento de todos los festivos del año, excluidos los correspondientes a Semana Santa o Navidades, en cuanto tienen su propio régimen de estancias.

CUARTO.-La pensión compensatoria.- La sentencia apelada deniega la petición de pensión compensatoria que formuló doña Gema, por considerar que el matrimonio no supuso un obstáculo en su desarrollo profesional, pues accedió al mercado laboral tras la ruptura, como autónoma. La apelante muestra su discrepancia con tal afirmación, exponiendo que desde el año 2014 al 2019 no había desempañado actividad alguna, fue cuando nacieron los dos hijos menores, dedicándose al cuidado del hogar y crianza de los niños, siendo sus ingresos de solamente 700 euros mensuales, solicitando que se establezca en 300 euros mensuales. Pretensión a la que se opone don Jose Ignacio, por considerar que el matrimonio no afectó a la actividad profesional de doña Gema, y en todo caso ya está plenamente reincorporada.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

1.º)La pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio (no de la nulidad). Es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte [ SSTS 418/2020, de 13 de julio (Roj: STS 2679/2020, recurso 4850/2019); 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020, recurso 1512/2019); 120/2018, de 7 de marzo (Roj: STS 675/2018, recurso 1172/2017) de Pleno, 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011) y la del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006), entre otras].

La finalidad de la norma legal al regular la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia [ SSTS 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012)]. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación [ SSTS 499/2017, de 13 de septiembre (Roj: STS 3273/2017, recurso 1289/2016), 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016), 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4278/2016, recurso 282/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014)].

2.º)El momento de comparación es el anterior a la convivencia marital para determinar si el matrimonio o esa convivencia more uxorioocasionó un perjuicio con repercusión económica. A efectos de la valoración de la situación de desequilibrio no puede prescindirse de todo el periodo anterior a la celebración del matrimonio cuando ha existido convivencia marital [ SSTS 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020, recurso 1512/2019); 123/2019, de 26 de febrero (Roj: STS 642/2019, recurso 2710/2018); 10 de noviembre de 2016 (Roj: STS 4843/2016, recurso 3150/2014) y 16 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5683/2015, recurso 1888/2014)].

3.º)No es correcto sostener que no proceda pensión compensatoria cuanto ambos excónyuges tengan sus propios trabajos remunerados. La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión, siendo doctrina jurisprudencial que la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares» [ SSTS 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4591/2015, recurso 945/2014); 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014; 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012); 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012)]. No entenderlo así supone precisamente confundir la pensión compensatoria con una prestación alimenticia. Puede necesitar alimentos y no tener derecho a pensión compensatoria; y puede tener una economía holgada y tener derecho a la pensión. El que doña Gema esté iniciando el desarrollo de una consulta privada profesional, no supone que haya desaparecido el desequilibrio económico que para ella supone la ruptura matrimonial.

4.º)La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006) se decanta por la tesis que sostiene que para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función:(a)Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b)Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b)Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c)Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio». Doctrina que es reiterada en las sentencias de 549/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3455/2020, recurso 6333/2019); 245/2020, de 3 de junio (Roj: STS 1682/2020, recurso 2546/2019); 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020, recurso 1512/2019); 153/2018, de 15 de marzo (Roj: STS 937/2018, recurso 2644/2016), 553/2017, de 11 de octubre (Roj: STS 3534/2017, recurso 4130/2016); entre otras muchas.

5º.-En el momento actual, conforme a los planos que analiza la actual doctrina jurisprudencial [ STS 412/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2718/2017, recurso 1642/2016) y 9 de febrero de 2017 (Roj: STS 375/2017, recurso 333/2016)], procede tener en consideración:

(a)En el plano objetivo del desequilibrio: Don Jose Ignacio trabaja para una entidad de seguros, con contrato fijo, percibiendo un sueldo mensual de unos 2.600 euros, más pagas extraordinarias. Doña Gema trabaja como autónoma, con su propio gabinete de Psicología, con ingresos variables, que ella cifra actualmente en unos 700 euros mensuales, pues está empezando.

(b)En el plano subjetivo del desequilibrio:

1)La convivencia se supone que tuvo que empezar en el año 2008, cuando concibieron a Marino, por lo que debe tomarse dicha fecha, y no la del matrimonio. Por lo que la relación duró más de 13 años.

2)Está acreditado, a través de la hoja histórico laboral, que doña Gema trabajó desde el año 1996 hasta el año 2001; se produce un período en el que no hay cotizaciones, que finaliza en noviembre de 2009, trabajando hasta enero de 2014. Nuevamente dejó de trabajar, hasta que reanuda la actividad en diciembre de 2019 hasta febrero de 2021 (durante la tramitación en primera instancia), para ulteriormente darse de alta como autónoma. El segundo período no laboral sí coincide con las fechas de los nacimientos de Matías y Eloisa. Aunque don Jose Ignacio aludió a una decisión voluntaria de doña Gema, de no trabajar fuera del hogar, es incuestionable que tuvo que ser aceptada por él.

3)La vivienda familiar la va a seguir usando él, por ser propiedad privativa; mientras que ella ha tenido que arrendar una.

4)Él tiene que atender al pago de unos 320 euros por cuotas mensuales de la hipoteca de Agro Novo y mitad de Gisande; y ella por igual concepto deberá abonar por DIRECCION004 otros 135 euros mensuales.

5)Doña Gema tiene 43 años, y se está reincorporando de forma activa a la actividad profesional plena.

Con tales circunstancias podrá ser objeto de debate el quántumde la pensión, y en su caso la duración, pero no su existencia, por cumplirse todos los parámetros que exige el artículo 97 del Código Civil para su concesión.

6.º)La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación [ SSTS 807/2021, de 23 de noviembre (Roj: STS 4264/2021, recurso 1622/2021); 689/2021, de 8 de noviembre de 2021 (Roj: STS 3703/2021, recurso 666/2021); 644/2020, de 30 de noviembre (Roj: STS 4033/2020, recurso 5169/2019); 549/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3455/2020, recurso 6333/2019); 418/2020, de 13 de julio (Roj: STS 2679/2020, recurso 4850/2019); 403/2020, de 6 de junio (Roj: STS 2225/2020, recurso 4579/2019), entre otras].

7.º)Es incuestionable que el matrimonio, y los hijos, han limitado la proyección profesional de doña Gema. Bien consiguiendo un puesto de trabajo estable bajo dependencia ajena (laboral o funcionarial), bien desarrollando una actividad profesional por cuenta propia. No es lo mismo empezar a fundar una consulta a los 43 años, que haberla iniciado con 30. El bagaje clientelar, la proyección pública como profesional, es muy distinta. Está empezando una forma de desarrollo ahora. Y muestra un claro deseo de independencia profesional. En estas circunstancias, a fin de paliar la afectación que el matrimonio ha ocasionado, se considera procedente fijar una pensión compensatoria de 200 euros mensuales. Dada su evidente progresión profesional, se fija por un período de dos años, sin actualizaciones.

QUINTO.-Costas.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su tramitación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

B) Recurso de apelación formulado por el demandado don Jose Ignacio:

SÉPTIMO.-La custodia compartida.- Ante la negativa de la sentencia apelada de establecer un régimen de custodia compartida por semanas, como pidió don Jose Ignacio en el acto del juicio, se reitera el planteamiento, aludiendo al deseo manifestado por los menores, el informe de la psicóloga del Concello, el plan de parentalidad que se aporta, que se minimizarían los contactos entre los padres y evitando la violencia verbal existente entre ellos; por lo que termina solicitando el establecimiento de un sistema de custodia compartida, con supresión de la obligación alimenticia.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Para resolver sobre la guarda y custodia de un menor debe atenderse primordialmente al interés de ese menor, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 92, 68 y 100 del Código Civil, artículos 39 y 120.3 de la Constitución Española, artículos 3.1, 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011.

El Código Civil no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que, para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar [ SSTS 729/2021, de 27 de octubre (Roj: STS 4022/2021, recurso 445/2021); 559/2020, de 26 de octubre (Roj: STS 3561/2020, recurso 802/2020); 15/2020, de 16 de enero (Roj: STS 61/2020, recurso 826/2019); 637/2019, de 25 de noviembre (Roj: STS 3855/2019, recurso 739/2019), 561/2018 de 10 de octubre (Roj: SSTS 3479/2018, recurso 484/2018), entre otras].

La sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: SSTS 2246/2013, recurso 2525/2011) establece que «Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Doctrina que se reitera en las sentencias 559/2020, de 26 de octubre (Roj: STS 3561/2020, recurso 802/2020); 15/2020, de 16 de enero (Roj: STS 61/2020, recurso 826/2019); 215/2019, de 5 de abril (Roj: STS 1363/2019, recurso 3683/2018), 654/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 4044/2018, recurso 1448/2018), 593/2018, de 30 de octubre (Roj: SSTS 3684/2018, recurso 1383/2018), 194/2018, de 6 de abril (Roj: SSTS 1167/2018, recurso 3079/2017), 22/2018, de 17 de enero (Roj: SSTS 43/2018, recurso 1447/2017), 4/2018, de 10 de enero (Roj: SSTS 21/2018, recurso 942/2017), entre otras muchas].

Como dicen las sentencias 15/2020, de 16 de enero (Roj: STS 61/2020, recurso 826/2019); 194/2018, de 6 de abril (Roj: SSTS 1167/2018, recurso 3079/2017), 182/2018, de 4 de abril (Roj: SSTS 1156/2018, recurso 2878/2017), 442/2017, de 13 de julio (Roj: SSTS 2840/2017, recurso 3268/2016), 413/2017, de 27 de junio (Roj: SSTS 2572/2017, recurso 3991/2016), entre otras, con esta sistema: «a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.- b) Se evita el sentimiento de pérdida.- c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.- d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

2.º)Lo manifestado por el menor Marino al ser entrevistado por el Sr. Juez consta en la grabación remitida. Y su resultado fue correctamente analizado en la sentencia apelada. No es el deseo de 'los menores', sino lo que dice Marino, y que manifiesta haber comentado con su hermano Matías (de 6 años entonces).

La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. La opinión de los menores no es vinculante, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión, pero también debe respetarse si lo revelado es razonable, especialmente cuanto estamos en edades más o menos próximas a la mayoría de edad, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos [ SSTS 705/2021, de 19 de octubre (Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020) y 372/2021, de 31 de mayo de 2021 (Roj: STS 2255/2021, recurso 5288/2020)].

El régimen de visitas monoparental suele acarrear, como consecuencia negativa, que el progenitor custodio es quien marca las pautas de disciplina y esfuerzo, mientras que el otro asume el papel del ocio y la diversión. Por eso no es anómalo que en niños de corta edad se muestre una preferencia de aumento de tiempo con el no custodio.

Revisada la grabación de la entrevista, debe compartirse íntegramente el criterio del juzgador de primera instancia. Es más, impresiona que el discurso de Marino esté totalmente mediatizado, con expresiones, vocabulario y conceptos ajenos por completo a un niño de doce años. Suelta de carrerilla una seria de ideas, perfectamente concatenadas, e incluso referencias a su hermano Matías, sin que nadie le hubiese preguntado sobre ello. La verbalización de sus deseos debe ser puesta en entredicho.

3.º)El informe de la psicóloga del Concello, con la lacónica afirmación de no observar obstáculos para que se establezca una custodia compartida, no es el informe psicosocial al que se refiere el artículo 92.6 del Código Civil. Debe resaltarse, en primer lugar, que la psicóloga no llega a afirmar que sea el régimen idóneo en este caso; se limita a indicar que ella no vio obstáculos para que pudiera instaurarse. En segundo, la emisión no tiene la finalidad de ser utilizada como informe pericial en un juicio sobre la custodia de los menores. Y, en tercero, se confecciona la opinión sin haber entrevistado a todos los miembros de la familia, ni parece que su intervención profesional tuviera relación directa con la cuestión.

4.º)Como se indica certeramente en la sentencia apelada, otro elemento que desaconseja la guardia y custodia compartida la falta de presentación de un plan contradictorio serio, de concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales. Plan contradictorio que no es un simple reparto de tiempos o estancias del menor con uno u otro progenitor [ SSTS 122/2019, de 26 de febrero (Roj: STS 641/2019, recurso 3354/2018); 593/2018, de 30 de octubre (Roj: SSTS 3684/2018, recurso 1383/2018); 442/2017, de 13 de julio (Roj: SSTS 2840/2017, recurso 3268/2016); 280/2017 de 9 de mayo (Roj: SSTS 1786/2017, recurso 1432/2016); 5 de diciembre de 2016 (Roj: SSTS 5285/2016, recurso 60/2016), 26 de octubre de 2016 (Roj: SSTS 4634/2016, recurso 2907/2014) y 3 de marzo de 2016 (Roj: SSTS 801/2016, recurso 523/2015)].

Se presenta con el recurso de apelación un escrito de don Jose Ignacio, que pretende ser un plan de parentalidad. Esa narración no es un plan. Ni cubre los requisitos mínimos exigidos. Qué hará cuando uno de los niños enferme y tenga que quedarse en casa; tiene disponibilidad para quedarse él y que alguien lleve a los niños al colegio; puede contar con familia cercana que le auxilie si tiene que ir a trabajar. No es simplemente exponer que se tiene familia más o menos cercana residiendo en una población próxima. No se indica claramente si esos familiares están en disposición de acudir en ayuda cuando se les demande, si carecen de obligaciones o compromisos de trabajo, cuentan con edad y salud para prestarla, medios de desplazamiento, etcétera. El plan de parentalidad es más que elaborar menús o exponer horarios.

5.º)Las malas relaciones o conflictividad entre los progenitores por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo se tendrán en consideración si afectan negativamente al interés del menor [ SSTS 182/2018, de 4 de abril (Roj: SSTS 1156/2018, recurso 2878/2017); 529/2017, de 27 de septiembre (Roj: SSTS 3378/2017, recurso 3933/2016); 26 de octubre de 2016 (Roj: SSTS 4634/2016, recurso 2907/2014), 16 de octubre de 2014 (Roj: SSTS 4240/2014, recurso 683/2013), 17 de diciembre de 2013 (Roj: SSTS 5966/2013, recurso 2645/2012), 7 de junio de 2013 (Roj: SSTS 2926/2013, recurso 1128/2012), 9 de marzo de 2012 (Roj: SSTS 1845/2012, recurso 113/2010), 22 de julio de 2011 (Roj: SSTS 4924/2011, recurso 813/2009)].

No se considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores, mientras exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [ STS 729/2021, de 27 de octubre (Roj: STS 4022/2021, recurso 445/2021); 529/2017, de 27 de septiembre (Roj: SSTS 3378/2017, recurso 3933/2016)]. Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores [ SSTS 4 de marzo de 2016 (Roj: SSTS 973/2016, recurso 1/2015)]. El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. La existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no descartaper seesté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos [ SSTS 318/2020, de 17 de junio (Roj: STS 2018/2020, recurso 781/2019); 182/2018, de 4 de abril (Roj: SSTS 1156/2018, recurso 2878/2017); 48/2017, de 26 de enero (Roj: SSTS 164/2017, recurso 398/2016); 27 de junio de 2016 (Roj: SSTS 3145/2016, recurso 3698/2015)]. La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos padres no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores [ SSTS 22/2018, de 17 de enero (Roj: SSTS 43/2018, recurso 1447/2017) y 751/2016, de 22 de diciembre (Roj: SSTS 5537/2016, recurso 1838/2015)].

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [ SSTS 242/2018, de 24 de abril (Roj: SSTS 1478/2018, recurso 2556/2017), 296/2017, de 12 de mayo (Roj: SSTS 1792/2017, recurso 103/2016), 21 de septiembre de 2016 (Roj: SSTS 4099/2016, recurso 3282/2015), 16 de septiembre de 2016 (Roj: SSTS 4089/2016, recurso 1628/2015), 27 de junio de 2016 (Roj: SSTS 3145/2016, recurso 3698/2015), 3 de junio de 2016 (Roj: SSTS 2617/2016, recurso 2534/2015), 24 de mayo de 2016 (Roj: SSTS 2322/2016, recurso 2940/2015), 13 de abril de 2016 (Roj: SSTS 1638/2016, recurso 1473/2015), 12 de abril de 2016 (Roj: SSTS 1636/2016, recurso 1225/2015), 19 de febrero de 2016 (Roj: SSTS 785/2016, recurso 426/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: SSTS 437/2016, recurso 326/2015), 21 de octubre de 2015 (Roj: SSTS 4442/2015, recurso 1768/2014), 14 de octubre de 2015 (Roj: SSTS 4165/2015, recurso 772/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: SSTS 615/2015, recurso 890/2014), 30 de octubre de 2014 (Roj: SSTS 4342/2014, recurso 1359/2013)].

Así, por ejemplo las discrepancias en torno al mantenimiento o no del menor en un colegio privado no concertado, con la repercusión económica que ello produciría, suponen una divergencia razonable [ SSTS 16 de febrero de 2015 (Roj: SSTS 615/2015, recurso 890/2014)]. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial [ SSTS 296/2017, de 12 de mayo (Roj: SSTS 1792/2017, recurso 103/2016)]. No puede establecerse un sistema de guarda y custodia compartida cuando se advierte una elevada hostilidad interparental (o falta de comunicación entre los padres), unos elevados niveles de relitigio, y la ausencia de acuerdo en lo relativo a mantenimiento y educación de los hijos. Cuando no existe una mínima capacidad de diálogo, las comunicaciones son exclusivamente a través de SMS, de sistemas de mensajería instantánea o a través de sus abogados [ SSTS 559/2016, de 21 de septiembre (Roj: SSTS 4099/2016, recurso 3282/2015) y 143/2016, de 9 de marzo (Roj: SSTS 1159/2016, recurso 1849/2014)].

La sentencia apelada hace hincapié en la conflictividad entre ambos progenitores, que se manifiesta especialmente en los intercambios de los menores para las visitas o estancias; así como en la «falta de capacidad a la hora de coordinarse». Valoración que se comparte. En el recurso se expone, como argumento a favor de optar por la custodia compartida, que así se minimizaría el contacto entre los litigantes, evitándose situaciones de violencia verbal. Se reconoce palmariamente que hay una violencia verbal entre los progenitores, que se exacerba cuando tienen que verse para intercambiar a sus hijos. Afirmaciones del recurrente que reiteran lo que dijo en el acto del juicio, y que la sentencia tiene en consideración: Las desagradables situaciones que se producen en los intercambios. Se llega a decir que no llegan a gritarse o insultarse, pero... La custodia compartida no tiene como finalidad que los padres tengan un menor contacto. Es más, su puesta en práctica conlleva que el diálogo se incremente, por la necesidad de consensuar soluciones para la vida diaria de los tres hijos.

Se dijo que las comunicaciones se hacen primordialmente por correo electrónico. Correos que no se contestan, o se difieren las respuestas. No hay una mínima capacidad de diálogo para adoptar un plan común sobre los hijos, ni una unidad de actuación en cuestiones básicas.

Es más, también se puso de manifiesto las discordancias entre don Jose Ignacio y doña Gema en aspectos tales como la educación o el estudio. Es evidente que doña Gema está preocupada por la marcha escolar de sus hijos, pendiente de sus estudios, que hagan las tareas, que lleven todo el material. Mientras que don Jose Ignacio parece dar menos relevancia a esos aspectos, no teniendo tanta importancia para él. Estos criterios divergentes incrementan las tensiones y los reproches. En el acto del juicio, pese a la apariencia de cierta cordialidad en las relaciones, al final se puso de manifiesto todo un cúmulo de mutuos reproches.

6º.)La custodia que se viene ejerciendo por la madre, con un sistema de visitas amplio, fue acordado en las medidas provisionales coetáneas, meses antes de celebrarse la vista, en fechas en el que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya era propicia a la custodia compartida, pese a lo cual adoptaron el sistema de custodia por la madre [ STS 527/2018 de 25 de septiembre (Roj: SSTS 3247/2018, recurso 966/2018)]. Y la petición de custodia compartida se introduce sorpresivamente en el acto del juicio. Por lo que habrá que valorar la dedicación anterior al litigio, si don Jose Ignacio se ocupaba ya de sus hijos, y lo pretendido es perpetuar esa forma de atención tras el divorcio. Pese a lo manifestado por don Jose Ignacio, la prueba practicada acredita que quien se venía ocupando realmente del cuidado de los niños era doña Gema, como también recoge la sentencia apelada.

Lo manifestado por la testigo que cuidaba a los niños mientras los padres trabajaban, el que llegase don Jose Ignacio a las 18 horas y se hiciese cargo de ellos, en modo alguno permite establecer como acreditado que fuese él quien se encargaba de su cuidado. Simplemente, ese era su horario laboral.

Pero sí se admitió que don Jose Ignacio se ausentaba por las mañanas de los días no laborables para ir a prácticas deportivas al mar; o acudía por las tardes a hacer deporte o yoga. Es decir, «ayudaba», pero no era el encargado del cuidado.

7.º)Aunque no se diesen los anteriores óbices para acordar la custodia compartida, el tribunal considera que sería inviable establecerla, al existir un obstáculo habitacional insoslayable. Se da una situación de hacinamiento nada deseable. Y que no puede mantenerse a medio plazo. Pese a la exposición de don Jose Ignacio sobre la magnífica distribución del apartamento de URBANIZACION000, la amplitud de sus habitaciones, así como las referencias a que fue donde residió el matrimonio con sus tres hijos y un perro de raza Bóxer, el hecho incuestionable es que se trata de un apartamento de 61 metros cuadrados útiles, con solo dos dormitorios y un único cuarto de baño. Una habitación la ocupa Marino, el mayor de los niños, y la otra los cónyuges. A medida que fueron naciendo Matías y Eloisa, pusieron «camitas» en el dormitorio conyugal. Es decir, en una habitación dormían dos adultos y dos niños, y en otra Marino.

El planteamiento de don Jose Ignacio es que siguen durmiendo con él sus dos hijos: Matías y Eloisa, manteniendo la habitación propia Marino. Para cualquier observador ajeno al núcleo familiar, es evidente que esa situación no puede mantenerse. El planteamiento es contrario a los consejos de los pediatras (sacar al bebé del dormitorio conyugal en edades tempranas, y en todo caso antes del año), sino de la inconveniencia de mantener esa situación con niños de 7 y 4 años. Y es obvio que, a corto o medio plazo, deberá dotarse a Eloisa de habitación diferenciada.

El que durante estos año, constante matrimonio, hubiesen adoptado este modo de vida, no justifica que se plantee como idóneo. Ni que pueda aceptarse su continuidad. .El interés de los menores no es vivir en esa situación; y cuando más crezcan, peor. El tribunal ha ponderado la conveniencia de las pernoctas en las visitas de fin de semana, o en las estancias vacacionales con don Jose Ignacio. Es por ello que se está indicando la conveniencia de buscar una solución habitacional a corto o medio plazo.

En la situación actual, aunque don Jose Ignacio plantease en el acto del juicio la posibilidad de comprar un sofá cama para dormir él, en la dependencia destinada a sala de estar, o las referencias a que en la cocina se podía instalar una cortina para hacer de separación, el interés del menor no permite que se establezca una custodia compartida. Los niños no pueden estar en esa situación de hacinamiento, de falta de privacidad y espacio; que además repercute en la ausencia de un espacio propio de estudio.

OCTAVO.-La reducción de la cuantía de los alimentos.- El segundo motivo del recurso tiene a que se reduzca la prestación alimenticia establecida en la sentencia apelada en 1.050 euros para los tres hijos, alegándose una vulneración del principio de proporcionalidad que consagra el artículo 146 del Código Civil. Se expone que gana unos 2.000 euros y está sufragando en exclusiva todos los gastos de los menores, abonando la mitad de la hipoteca de la vivienda común, más la hipoteca de la vivienda privativa, por lo que no le quedaría para atender sus gastos. Sin embargo doña Gema está pagando una renta de 600 euros al mes, más el gasto de gasolina de desplazarse hasta la población donde ejerce su profesión, lo que demostraría su alta capacidad económica, pues además es pintora y vende camisetas. Por lo que solicita que se reduzcan a 540 euros al mes.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo (Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015) y 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014) entre otras].

Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil).

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento».

2.º)Los ingresos de don Jose Ignacio no ascienden a dos mil euros mensuales, sino que, tal y como consta en las últimas nóminas, viene percibiendo unos 2.600 euros mensuales, con un mínimo de catorce pagas anuales.

Entre los conceptos que debe sufragar el alimentante es la vivienda. El apartamento que constituía el domicilio familiar, propiedad privativa de don Jose Ignacio, ha quedado a su disposición; y los niños residen en una vivienda más espaciosa, arrendada por 600 euros al mes. La obligación del padre no es solamente sufragar los gastos básicos de manutención, sino también contribuir en su cuota parte a los gastos de arrendamiento de la vivienda, suministros de agua, energía eléctrica, calefacción, etcétera. No es solamente pagar la comida y los estudios.

El que realice gastos voluntarios a favor de sus hijos, es una decisión suya. Pero no le exonera de cumplir con la prestación alimenticia fijada judicialmente. El que se afirme que está pagando la suscripción a Nétflix de forma voluntaria, indica que considera que deben de disfrutar de un cierto nivel de vida, pues no es algo generalizado.

Los gastos mencionados de alimentación, vivienda, agua, energía, calefacción, así como los propios de la vida diaria tales como útiles de aseo, ropa, libros, material escolar, etcétera, en niños de esas edades, no se sufragan con 341 euros por hijo. Por otra parte, han de relacionarse, por lo que si son invitados a un cumpleaños de un amigo, deberán llevar el correspondiente regalo.

3.º)Las referencias a la actividad como pintora de doña Gema, así como a que se vendían camisetas que tenían dibujos suyos, quedó aclarado en el acto del juicio. Es una actividad no profesional, y no consta que obtenga beneficios de la misma. Lo que puede ingresar por la venta esporádica de alguna obra, no parece que llegue a cubrir los gastos que genera.

NOVENO.-Vulneración del principio de tutela juridicial efectiva.- En penúltimo lugar se alega una infracción del artículo 24 de la Constitución, al no haber dispensado la tutela judicial efectiva, que vincula al artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la intervención del fiscal. Se argumenta que como intervino en el acto del juicio por videoconferencia, no entendía lo que se declaraba, que pidió varias veces que hablase más alto, y que se aportó prueba documental que no tuvo a la vista.

El argumento no puede ser compartido.

1.º)La tutela judicial efectiva, que consagra como derecho constitucional el artículo 24 de la Constitución, es prestada por los jueces y tribunales, no por los fiscales.

2.º)El juicio se desarrolló conforme a las normas de actuación en situación de pandemia establecidas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Por otra parte, debe recordarse el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

3.º)En el acto del juicio, la parte no formuló protesta alguna sobre la intervención del fiscal por videoconferencia.

4.º)El Ministerio Fiscal formuló puntualmente quejas porque no oía la declaración de don Jose Ignacio, repitiendo este en voz más alta su respuesta. Quejas que evidencian que oía el resto de la intervención, y, además, que estaba atento al discurrir del procedimiento.

DÉCIMO.-Vulneración del principio de igualdad.- En último lugar se alude a una infracción de los artículos 154 y 160 del Código Civil en relación con los artículos 7 y 14 de la Constitución Española, por no respetarse la igualdad entre hombres y mujeres, ya que «en la sociedad española se observa cierta reticencia del poder público judicial a establecer un régimen de custodia compartida de los hijos comunes», porque considera que algunas de las preguntas formuladas por el Juez y por la Fiscal colisionarían con el principio de igualdad.

El argumento no puede aceptarse.

La igualdad ante la Ley, la prohibición a los poderes públicos de prestar un trato desigual entre iguales, no guarda relación alguna con el hecho de que pueda establecerse una custodia monoparental -que puede ser a favor de la madre, pero también a favor del padre, como pidió don Jose Ignacio inicialmente-, o bien una custodia compartida. Depende lo que es mejor para el menor custodiado en cada caso, y de las propias posibilidades y aptitudes de los progenitores.

No puede compartirse las «reticencias» del poder judicial para establecer el régimen de custodia compartida cuando se advierte que no causa perjuicio, y los progenitores son idóneos para desempeñarlo. La lectura de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de la última década permite concluir que se ha establecido una uniforme doctrina jurisprudencial muy progresiva, que ha servido de motor y estímulo a las audiencias provinciales y a los juzgados para decantarse por la custodia compartida de una forma clara y contundente. Cuestión distinta es que no siempre sea posible, bien por la edad de los menores, por la falta de deseo o competencia de uno de los progenitores, la ausencia de los mínimos requisitos para que sea viable, o bien cuando -como por desgracia acontece en no pocos casos- se advierte que tras la petición subyace la idea de eludir el pago de los alimentos.

UNDÉCIMO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DUODÉCIMO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º)Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Gema, contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2021 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000, en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 353-2020, y en el que es demandado don Jose Ignacio, con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2.º)Desestimar el recurso de apelación deducido en nombre del demandado don Jose Ignacio contra la mencionada resolución.

3.º)Revocar parcialmente la sentencia apelada; y se acuerda como medidas, para lo sucesivo:

(a)Modificar la medida B.2, en su apartado primero, relativa a la visita intersemanal de los martes, que quedará redactada en los siguientes términos:

«Martes, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. El padre recogerá a los menores en el domicilio materno, y a las 20:00 horas la madre los recogerá en el domicilio del padre».

(b)Se añade en la misma medida un tercer apartado, con el siguiente tenor:

«Todos los festivos del año, excluidos los correspondientes a Semana Santa o Navidades, en cuanto tienen su propio régimen de estancias, desde las 17:00 horas del día anterior, hasta las 20:00 horas del festivo, con pernocta. El padre recogerá a los menores en el domicilio materno, y a las 20:00 horas la madre los recogerá en el domicilio del padre».

(c)Se añade como medida el establecimiento de una pensión compensatoria, que don Jose Ignacio deberá abonar a doña Gema, en la cantidad de doscientos euros mensuales (200 €/mes), por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe doña Gema, por el período de dos años a contar desde marzo de 2022 inclusive, por lo que la última mensualidad que don Jose Ignacio deberá abonar será la correspondiente al mes de enero de 2024. Este importe no será actualizado.

(d)Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

4.º)No imponer las costas devengadas por la tramitación del recurso de apelación interpuesto por doña Gema.

5.º)Imponer al apelante don Jose Ignacio las costas generadas por su recurso de apelación.

6.º)Acordar la devolución del depósito constituido por doña Gema para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora de los tribunales doña María-Jesús Fernández-Rial González por el importe del depósito constituido.

7.º)Acordar la pérdida del depósito constituido por don Jose Ignacio para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

8.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0670 21 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0670 21 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

9.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.