Sentencia CIVIL Nº 40/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 486/2020 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.27028 42 1 2020 0000159

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000486 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000026 /2020

Recurrente: María Rosa, Ángel

Procurador: MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR, MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR

Abogado: EVA MARIA REAL SEREN, EVA MARIA REAL SEREN

Recurrido: Brigida

Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ SANTOS

Abogado: XOSE MANUEL FERNANDEZ VARELA

S E N T E N C I A nº 40/2022

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

DOÑA MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

DOÑA ANA MARIA BARRAL PICADO

DOÑA SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

En LUGO, a dieciocho de enero de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL 0000026/2020, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 4 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION 0000486/2020, en los que aparecen como parte apelante, D. Ángel, D. ª María Rosa, representada por la Procuradora de los tribunales Dª. MARÍA DOLORES CORREDOIRA LIDOR, asistida por la Abogada D. EVA MARÍA REAL SERÉN, y como parte apelada, D. ª Brigida, representada por la Procuradora de los tribunales D.ª ANA FERNÁNDEZ SANTOS, asistida por el Abogado D. XOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ VARELA, sobre ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE, siendo la Magistrada Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 4 de LUGO se dictó sentencia n º 145/2020, con fecha 30 de junio de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso (JUICIO VERBAL 0000026/2020).

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que estimando íntegramente como estimo la demanda presentada por doña Brigida contra don Ángel y contra doña María Rosa:

1.Debo declarar y declaro que la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Lugo, radicada en el lugar de DIRECCION000 de Outeiro y propiedad de doña Brigida, no está gravada con una servidumbre de luces y vistas.

2.Debo condenar y condeno a doña María Rosa y a don Ángel a que en el plazo improrrogable de dos meses a contar desde la notificación a las partes de la presente resolución, procedan a cegar y clausurar completamente la ventana abierta en la pared exterior de la vivienda sita en la parcela con referencia catastral NUM002, y que tiene frente a la finca propiedad de la Sra. Brigida, o bien procedan a conservarla, de modo que en idéntico plazo hagan en al misma los trabajos necesarios para no disponga de mecanismo ni posibilidad de apertura colocando un cristal translúcido, que impida la visión de lo que ocurre en el exterior.

Requiérase a los demandados, a través de su representación procesal, para que den cuenta a este Juzgado de la decisión adoptada en el plazo máximo de diez días desde que les sea notificada la presente resolución.

Se imponen a los demandados las costas derivadas de la presente instancia.'

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del 21 de septiembre de 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución impugnada, en tanto no entren en contradicción con lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Santos, actuando en nombre y representación de D. ª Brigida, que acciona en beneficio de la Comunidad Hereditaria causada por su padre D. Leonardo, interpuso demanda frente a D. Ángel, D. ª María Rosa, en la que exponía su condición de propietaria de la parcela n º NUM000 de la parcela NUM001 del Catastro, la cual fue objeto de legado a su favor en el testamento otorgado por su padre D. Leonardo; y cómo los demandados, siendo propietarios de una casa, la cual linda por el sur con la era sita en la parcela NUM000 propiedad de la actora, abrieron una ventana en la pared este, desde la cual disfrutan luces y vistas directas sobre la propiedad de la actora, la cual abre hacia el interior. Efectuada conciliación previa, la cual se celebró ante el Juzgado de Primera Instancia N 1 de Lugo el día 16.12.2019, sin avenencia, por cuanto los demandados adujeron que la ventana tiene una antigüedad anterior a 100 años, extremo que niega la actora, que la servidumbre sería positiva, al existir un alero del tejado que sobrevuela la propiedad de la parte actora, cuando lo cierto es que la ventana abre hacia el interior, por lo que es negativa y no positiva, por lo que no cabe adquisición por prescripción, y además modificaron la ventana, que antes era de madera, no abría y disponía de ventanal translúcido que impedía la visión, fiscalizando desde entonces la vida e intimidad de la actora y su familia.

La Procuradora Sra. Corredoida Lidor, actuando en nombre y representación de D. Ángel, D. ª María Rosa, presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la acción negatoria de servidumbre deducida de contrario, aduciendo que la propiedad de la casa colindante con la actora corresponde a la Comunidad Hereditaria de D. Ricardo, habiendo sido instituidos los demandados herederos, y que los demandados no abrieron la ventana en cuestión, la cual data de la construcción original, la cual es anterior a 1880, conservando de forma intacta los huecos y ventanas originales con que contaba la casa, habiéndose limitado la parte demandada a sustituir los marcos originales de madera por otros de PVC así como los cristales y contras. Finalmente, alegaba la prescripción de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas al haber transcurrido más de treinta años, señalando como dies a quoel momento en que los antepasados de los demandados construyeron la casa y aperturaron la ventana en liza, a ciencia y paciencia e sus vecinos colindantes.

La sentencia de instancia concluye que la prueba practicada no permite reputar acreditada la constitución de un derecho de servidumbre de luces y vistas en favor de don Ángel y de doña María Rosa, no habiendo practicado prueba para acreditar ni la efectiva existencia de un negocio jurídico para originar la adquisición y vigencia de la servidumbre de luces y vistas discutida, rechazando al efecto la testifical de don Sixto, ni la existencia de acto obstativo, por lo que no se habría producido ni prescripción adquisitiva de la servidumbre ni prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre y estima la demanda, en los términos que se recogen en el correspondiente antecedente fáctico de la presente resolución.

Interpone recurso de apelación la parte demandada, que alega la prescripción de la acción negatoria de servidumbre , al haber transcurrido más de treinta años desde la apertura del vano o hueco litigioso sobre el fundo del vecino; en segundo lugar, reitera que es falso que los demandados hubiese abierto el hueco, remitiéndose la documental y fotografías que aportó; e insiste en que correspondería a la parte actora, que discute la fecha de apertura de la ventana, demostrar que no han transcurrido treinta años desde la apertura de la ventana.

La parte apelada se opone e interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La acción negatoria de servidumbre, que es la ejercitada por la parte actora en autos, corresponde al propietario o titular de cualquier otro derecho real, contra todo tipo de perturbaciones no posesorias que afecten a su derecho, tratándose de una acción que busca defender la libertad del dominio. Con esta acción, el propietario niega el derecho de su adversario y busca la declaración de que la cosa no está sujeta al derecho que otro se atribuye sobre la misma, siendo su finalidad obtener un pronunciamiento de la inexistencia del gravamen.

Las limitaciones del dominio son siempre objeto de interpretación restrictiva por los Tribunales, ya que el dominio se presume libre, por tanto, el actor ha de acreditar su derecho de propiedad a través del correspondiente título y demostrar la perturbación que le ocasiona el predio colindante.

La servidumbre se define en nuestro Código Civil como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.

El artículo 530 del Código civil dispone:

'La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.

El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente.'

Y así el Tribunal Supremo, en la sentencia n º 1024/2006, sentencia de 13 de octubre, señala respecto de la acción negatoria de servidumbre, que 'Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda.

A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción.

Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin parecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna.'

Son presupuestos de la acción:

Prueba del título y de la perturbación, a acreditar por parte del actor. A la necesidad de la prueba del dominio por el actor se refiere reiteradamente la jurisprudencia, ya que el derecho de servidumbre, en cuanto gravamen de naturaleza real, que perturba la propiedad ajena, es unius in re alienacuya existencia misma resulta imposible sin un predio sirviente que ha de pertenecer a dueño distinto del dueño del predio dominante, beneficiado por la servidumbre. En este sentido, la STS de 19 de febrero de 1996, Rec. 2239/1992, descarta la existencia de servidumbre, por falta de prueba del dominio diciendo que ' si no está probado el dominio de los actores sobre las habitaciones, mal puede existir una servidumbre proyectada desde dicho inexistente dominio, al precisarse la existencia de un predio dominante, y otro sirviente, perteneciente uno y otro a distintos propietarios'. Y en el mismo sentido la Sentencia de 27 de marzo de 1995 declara que el ejercicio de acción negatoria de servidumbre en general, y de paso en particular, precisa del requisito ineludible de que ' el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halla establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar...'.Tal extremo se reputa acreditado en la sentencia de instancia, no impugnándose tal pronunciamiento en este recurso de apelación.

Además del dominio sobre el fundo gravado por la servidumbre, es necesario probar la perturbación de su derecho de goce por parte del demandado. Así, la STS de 29 de enero de 1993 desestima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas al constar acreditado que la perturbación no venía del demandado, ' ya que las luces y vistas las está recibiendo el actor-recurrente no de la finca propiedad del demandado recurrido sino de la calle, o sea de un bien que es dominio público'.En el caso de autos no cabe duda de la existencia de la exigida perturbación, por la existencia de vistas y luces directas sobre la era del supuesto predio sirviente.

Finalmente, corresponde también al actor impugnar el título constitutivo de la servidumbre que pretende negar.

Mientras que al demandado le corresponde la prueba del gravamen y, en el caso de autos, la sentencia de instancia concluyó que no estaba acreditada la existencia de la servidumbre de luces y vistas aducida por la parte demandada por vía de excepción, lo que motivó la estimación de la demanda.

Como la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes salvo prueba en contrario, compete al demandado que se arroga el derecho de servidumbre como derecho real limitativo del dominio ajeno acreditar, por cualquier medio válido en derecho, la existencia de dicho gravamen a su favor. Esto enlaza con lo que el Código Civil dispone en torno a los modos de adquirir el derecho real de servidumbre: si son continuas y aparentes, se adquieren en virtud de título o por la prescripción de veinte años ( artículo 537Código Civil); si son continuas y no aparentes, o discontinuas, sean o no aparentes, solo pueden adquirirse por virtud de título ( artículo 539Código Civil); la falta de título constitutivo de las servidumbres que no puedan adquirirse por prescripción (usucapión), únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme ( artículo 540Código Civil); para finalizar, ha de tenerse en cuenta que el artículo 541 del Código Civil permite también la constitución de la servidumbre mediante ' el establecimiento por signo aparente' o 'por destino del padre de familia'.

Por no discutirse que los huecos abiertos no se encuentran en una pared medianera, el art. 581CC indica que 'El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.'.

La situación debe complementarse con el supuesto del art. 582CC, que impone una prohibición expresa al decir 'No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.'

Los huecos abiertos con tal amparo deben conjugar la concurrencia de los elementos físicos y constructivos descritos, partiendo de que el precepto, por permitir precisamente por la mera tolerancia que se abran los huecos, no determina la existencia de una servidumbre, ni tiene otro destino o finalidad distinta a la mera obtención de luces, no vistas ni permitir que se arrojen objetos.

Incorpora la norma un límite al derecho de propiedad -más que una servidumbre- en relación con aquella finca colindante en que se ha ejecutado o se está ejecutando una construcción o reforma novedosa. El precepto regula las relaciones de vecindad fijando una distancia mínima que debe respetar el propietario de la finca o parcela que pretende construir abriendo vanos, ventanas, huecos, voladizos, terrazas o balcones, que permitan la recepción de luces y la proyección de vistas sobre la finca colindante-

Indica el art. 583CC que 'Las distancias de que se habla en el artículo anterior se contarán en las vistas rectas desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea de éstos donde los haya, y para la oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades'.

En la vista recta la distancia se debe medir delineando una paralela desde la línea exterior de la pared del hueco hasta el límite donde comienza la propiedad vecina.

En la vista oblicua, lateral o de costado, es decir, la que exige para ver la propiedad contigua mover la cabeza hacia la derecha o izquierda, la línea debe iniciarse en el punto de separación de ambas propiedades, pero debe terminar en el comienzo del hueco, de forma que la distancia sea la existente entre el punto del hueco más cercano a la línea de separación de las propiedades y ésta misma mediante una medición en perpendicular. En consecuencia, a partir del lugar donde el hueco se abre debe trazarse la distancia a través de una línea que forme ángulo recto con la divisoria de la propiedad del vecino.

Por otra parte, es evidente que la defensa ejercitada de su dominio por la parte actora está sujeta a un plazo de prescripción. La cuestión de la prescripción extintiva de la acción negatoria enlaza con la problemática de si el plazo para la prescripción extintiva de las acciones reales sobre bienes inmuebles puede empezar a correr sin que se pierda la posesión, tal como exige expresamente el Código Civil al regular la prescripción de las acciones reales sobre bienes muebles (art. 1.962 ), esto es, sin que se consume un nuevo derecho real, porque indefectiblemente, y salvo que se admita la creación de situaciones a todas luces carentes de sentido y regulación -podría darse el caso de que el dueño no pudiera reivindicar su propiedad por haber prescrito la acción, pero tampoco ninguna otra persona, por no haber adquirido aún el dominio-, la extinción de la acción real sólo puede comprenderse como simultánea a la adquisición del derecho real por otra persona, y esto sólo puede ocurrir cuando haya una efectiva privación de la posesión por actos de posesión ' ad usucapionen'. Porque, como indica el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de Julio de 2012, ' conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir efectos'.

La interpretación de nuestros tribunales sobre la aplicación del art. 1963Código Civil ('Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años') ha llevado a una dicotomía entre quienes sostienen que el plazo del art. 1963CC nace desde el día en que pudo ejercitarse ( art. 1969CC ), de manera que, cuando haya transcurrido, el colindante no puede exigir el cierre (vid. STS de 16 de septiembre de 1997, SAP La Rioja de 10 de febrero de 2004 y SAP Málaga, 10 de mayo de 2005, entre otras), y, por otro lado, los que siguen manteniendo (verbi gratiase deduce, entre otras, de la STS de 2 de octubre de 1990 y SAP Cantabria de 10 de octubre de 2000 o SAP Pontevedra de 23 de enero de 1990) que no puede existir un juego autónomo de la prescripción extintiva de la acción negatoria y adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas, de suerte que el hecho obstativo del art. 538CC será condicionante del inicio del plazo en ambos casos.

Recordemos, en tal sentido, que la adquisición de la servidumbre de luces y vistas, por ser continua y aparente y no venir amparada en un título, debe producirse por la prescripción de veinte años ( art. 537Código Civil), sin necesidad de título ni de buena fe.

Por ello, asumiendo que aunque el art. 1963Código Civil no indica el ' dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción extintiva, este debe ser, al igual que en las acciones reales mobiliarias ( art. 1962Código Civil ), el de pérdida de la posesión, pues en definitiva, la posibilidad de ejercicio de la acción de que habla el art. 1969Código Civil es también la de su necesidad, y no puede reconocerse perdida ni inquietada de la posesión ni la necesidad de ejercicio de la acción cuando nos hallamos ante actos meramente tolerados, que conforme a los arts. 444 y 1.942Código Civil , lo que es además coherente con la consideración de que el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas mediante huecos abiertos en pared propia hace que el plazo para la prescripción adquisitiva de esta solo puede contarse desde la realización de un acto obstativo hacia el dueño del predio en el futuro sirviente impidiéndole hacer algo que podría realizar sin la servidumbre.

Y así la sentencia del Tribunal Supremo de 11 julio 2012 precisa: ' En este contexto, hay que señalar que la usucapión requiere de la posesión y del transcurso del tiempo como presupuestos generales de su propia configuración como fenómeno jurídico, conforme a lo expresamente contemplado en el art. 1941 del Código Civilque articula la possessio ad usucapionem en relación a la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida. Dicho planteamiento queda reforzado en relación con la regulación general en materia de posesión, particularmente de lo dispuesto en los artículos 447 y 444 del Código que, respectivamente, establecen que 'solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio', así como que 'los actos ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia no afectan a la posesión'; con lo que toda posesión ad usucapionem, ya sea ordinaria o bien sea extraordinaria, debe reunir los presupuestos indicados.

Fuera de disquisiciones dogmáticas, y teniendo en cuenta lo ya señalado, debe plantearse la alegación de la parte recurrente relativa a la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, y a su relación con la adquisición del dominio por usucapión. Esta correlación resulta inevitable a tenor de los artículos 1962y 1963, párrafo segundo, del Código Civil, que contemplan la prescripción de las acciones reales, 6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles, tras la pérdida de la posesión y sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por usucapión. Desde la interpretación conceptual y metodológica que presentan ambas figuras, así como de la razón sistemática de su respectiva regulación en el Código Civil, conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos.

La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño ( arts. 447y 1941 del Código Civil). Esta relación, lógico-jurídica, de las figuras en liza es la que aplica correctamente la Sentencia de Apelación en las conclusiones que se obtienen de su pertinente fundamentación pues, en síntesis, la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión de prescripción extintiva de la acción, que resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio'.

Aplicada tal doctrina al supuesto de litis, y en la medida en que la parte recurrente invoca la constitución de la servidumbre por prescripción o usucapión adquisitiva, habría de estarse a lo resuelto en relación con la misma, de suerte que, de desestimarse tal modo constitutivo del supuesto gravamen, decaería de modo automático la prescripción de la acción negatoria respecto al titular del dominio.

En el presente caso, en que nos hallamos ante una servidumbre negativa, es claro que el día inicial para el computo de la prescripción no es el de la simple apertura del hueco, sino aquel en que el presunto titular de la servidumbre hubiera realizado un acto obstativo frente al dueño de la finca sirviente, lo que en este caso no consta realizado, con la consecuencia de no haber podido extinguirse la correspondiente acción ni iniciado el plazo de prescripción adquisitiva que la parte demandante pretende situar en la construcción de la ventana litigiosa, aduciendo asimismo que compete a la parte apelada datar la ventana, extremo incorrecto conforme a las reglas de la carga de la prueba, pues compete a la parte apelante acreditar el dies a quo de la prescripción que aduce por vía de excepción. Por lo demás, carece de toda trascendencia el hecho de que la ventana lleve mucho tiempo abierta en la medida en que ello no se ha traducido en ninguna situación jurídica oponible al dueño del predio colindante, hoy demandante; como también que incluso adquiriera la parte actora su dominio estando la ventana abierta, lo que en sí mismo ni constituye un hecho que le vincule ni genere ningún derecho en los demandados, ni puede dar lugar a considerar de mala fe el ejercicio de la acción negatoria pues habrían adquirido la propiedad libre de cargas y se acredita que en efecto no las tenía, por más que aquel hueco estuviese abierto con anterioridad y no fuese de nueva apertura como se decía en la demanda, siendo plenamente legítimo y protegible por el derecho su interés en poner fin a una situación de mera tolerancia pese al tiempo transcurrido dejando clara la libertad de su dominio; difícilmente puede considerarse contrario a la buena fe el consentir durante años -desde la fecha de la muda a la configuración actual de la ventana como resulta d de las propias características arquitectónicas y a falta de un informe pericial al respecto, por mera tolerancia, el disfrute de vistas sobre el propio fundo, y tampoco que, por más tiempo que haya pasado y siempre que no se haya producido la prescripción, se quiera poner fin a esa tolerancia, como en este caso ocurre, apareciendo más bien al contrario como rayana en la mala fe la conducta de quien, careciendo de todo derecho a disfrutar de luces y vistas a costa del colindante, pretende perpetuarse en esa situación con desconocimiento de la libertad del dominio de este.

En consecuencia, la imposibilidad de escindir la excepción prescriptiva de la adquisitiva impone considerar si ésta última se ha producido, para lo cual resulta obligado comprobar si se ha producido el nacimiento del plazo, pues como se ha dicho comienza, de acuerdo al art. 538CC, por ser negativa, el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.

Y debe recordarse, en fin, que los actos meramente tolerados ( arts. 444 y 1942CC) no afectan a la posesión ni puedan por ello se idóneos para prescribir, tanto más cuando la prescripción adquisitiva exige un acto obstativo frente al que aparece como sirviente ( STS de 16 de septiembre de 1997 y de 11 de julio de 2012).

En semejante sentido al ya resuelto, las vistas sobre la propiedad ajena son rectas, y en modo alguno está situada la ventana litigiosa como el resto de los huecos existentes en dicha fachada de forma inmediata a los techos para ser conceptuados como huecos de tolerancia. En fin, concuerda la Sala con las apreciaciones de la juez de instancia, respecto a las características de localización y físicas de la ventana en muro propio con vistas rectas sobre la propiedad de la actora.

La alegada prescripción extintiva de la acción por el transcurso del plazo de 30 años del art. 1963CC se funda en una fuente de prueba escasa - fotografías aportadas (que se afirma realizada hace más de dicho tiempo- pero que ni ha sido suficientemente corroborada ni en cualquier caso se presenta el indicado hecho o acto obstativo impeditivo -que, como se ha dicho, no es la simple apertura o existencia del hueco- como hecho iniciador de su cómputo.

En el caso presente, no cabe duda de que la casa de la parte demandada se remonta probablemente al siglo XIX correspondiéndose los restantes huecos con las previsiones del art. 581Código Civil en la fachada que linda con la era de la parte actora, los cuales se corresponden con la construcción original , frente a la ventana litigiosa, con vistas rectas a la finca colindante, la cual, por sus propias características no tiene su configuración actual desde finales del siglo XIX, según resultó de la actividad probatoria practicada en el presente litigio, pues lo cierto es que la configuración actual de la ventana es obvio que no se corresponde con la construcción original, y así lo señala la sentencia de instancia, cuando hace hincapié en los sillares de piedra originales de la edificación, los cuales no se corresponden con los de la ventana litigiosa, con un corte perfilado propio de las herramientas actuales. ES decir, hubo una modificación en la configuración de la ventana en fecha desconocida, la cual abre hacia el interior de la vivienda, no aportándose informe pericial por la parte demandada a fin de sostener su tesis, reputándose insuficiente el informe elaborado por el ayuntamiento acerca de la antigüedad de la construcción en general, así como las fotografías aportadas a los fines pretendidos, pues no se produjo el dies a quodeterminante de inicio de cómputo de la prescripción adquisitiva y de la prescripción extintiva de la acción.

De acuerdo con constante jurisprudencia, el momento en que se produce la actividad obstructiva u obstativa es el que marca el nacimiento de la necesidad de defensa (acción negatoria) y, en consecuencia, cuando tal acción está en condiciones de ser efectivamente ejercitada.

Sin que proceda entrar en otras consideraciones , como en su caso, para denegar el cierre de ventanas o huecos largo tiempo consentidos, por la posible incidencia del instituto jurídico del abuso de derecho, en la modalidad de retraso desleal en el ejercicio de la acción, cuestionando si el ejercicio del derecho por parte del demandante se ha producido con respeto de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, legalmente impuestas en todo caso ( art. 7.1Código Civil ), por la posible aplicación de la doctrina del retraso desleal, basada en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará, al no haberse invocado en el debate procesal, y que supondría una incongruencia de este Tribunal de apelación

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, procedería la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante. Sin embargo, en el presente caso, no cabe desconocer que hay opiniones doctrinales y jurisprudenciales dispares que niegan la disociación entre usucapión del gravamen y prescripción extintiva de la acción dirigida a declarar su inexistencia, y así la admisibilidad de esta causa de extinción de la acción -que implica la imposibilidad de imponer el cierre de los huecos pero que no supone el nacimiento del derecho previsto en el art. 585CC a favor del fundo que se beneficia de las luces y vistas ni impide el ejercicio por el fundo afectado por ellas de la facultad de cubrirlos, de modo análogo al previsto en el art. 581CC (vid. SSAP de Pontevedra 2/5/2000 nº 88/2000, SSAP de Segovia en sentencias como las de 18 de octubre de 1991 y 13 de febrero de 1993 ; la Audiencia Provincial de Guadalajara en sentencia de 2 de marzo de 1999 ; la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3) en sentencia de 16 de marzo de 1999 ; Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª ) en sentencia de 23 de enero de 1999 ; y en la de 26-2-2008, nº 77/2008 , pudiendo citarse también como exponentes de este criterio la STS 778/1997 de 16 de septiembre de 1.997 o las de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 1ª 27-9-2007 , nº 499/2007 y Sección 3 ª 16-7-2009, nº 293/2009) En consecuencia, existiendo jurisprudencia en diverso sentido, se reputa que concurren razonables dudas jurídicas que no determinan la imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los tribunales Sra. CORREDOIRA LIDOR, en nombre y representación de D. Ángel y D. ª María Rosa, contra la Sentencia nº 145/2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N º 4 de Lugo, en fecha 30 de junio de 2020, en autos de Juicio Verbal 26/2020, que se confirma.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.