Sentencia CIVIL Nº 40/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 224/2020 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120188152882

Recurso de apelación 224/2020 -D

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 663/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012022420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012022420

Parte recurrente/Solicitante: Punto Oro SL

Procurador/a: Manel Vicente Ramon Gaspar

Abogado/a: Alicia Quero Carrillo

Parte recurrida: Augusta Galery SL , Jaguar Land Rover España SLU

Procurador/a: Josep Farre Lerin, Ester Besora Lopez

Abogado/a: Josep Palleja Monne, Francisco Javier Rubio Rodriguez-Vigil

SENTENCIA Nº 40/2022

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

Don Luis Rivera Artieda (PONENTE).

MAGISTRADOS

Doña Matilde Vicente Díaz.

Don Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 27 de enero 2022.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial constituida por los Magistrados arriba citados el recurso de apelación número 224/2020, interpuesto en representación de PUNTO ORO, S.L, como demandante-apelante, representada por el procurador Don Manuel Vicente Ramón Gaspar y defendida por la letrada Doña Alicia Quero Castillo, contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Tarragona, en juicio ordinario nº 663/2018, en que constan como partes demandada y apelada AUGUSTA GALERY, S.L, representada por la procuradora Doña Ester Besora López y defendida por el letrado Don Josep Pallejà Monné y contra JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L, representada por el Procurador Don Josep Farré Lerín y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Vigil, se dicta, previa deliberación, esta sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Que DESESTIMANDO LA DEMANDAformulada por PUNTO ORO, S.L., representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Manuel Vicente Ramón Gaspar, contra AUGUSTA GALERY, S.L., representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Marta López Cano, y contra JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L., representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. José Farré Lerín, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa las demandadas de todas las pretensiones contra ellas deducidas, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de PUNTO ORO, S.L, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

Dado traslado a las demandadas, AUGUSTA GALERY, S.L y JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L, impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a esta Sección en fecha 22 de abril de 2020, se señaló deliberación, votación y fallo para el día 27 de enero de 2022.

Ha redactado esta sentencia como Ponente el Magistrado D. Luis Rivera Artieda.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del litigio.- Recurre la mercantil PUNTO ORO, S.L, la sentencia desestimatoria de la demanda entablada por la citada mercantil contra AUGUSTA GALERY, S.L y JAGUAR- LAND ROVER ESPAÑA, S.L., en que se pretendía se declarase la resolución del contrato de compraventa por el que adquirió la actora el 18 de noviembre de 2016 el vehículo Jaguar, modelo F-PACE, matrícula NUM000, condenando a las demandadas a reintegrar su precio, esto es, la suma de 86.600 euros y los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. La sentencia apreció la falta de legitimación pasiva de la mercantil importadora y distribuidora de la marca en España, JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L. y rechazó la posibilidad de que se aplicara a la actora la legislación protectora de consumidores, al ser una entidad mercantil que había adquirido el vehículo para integrarlo en la actividad empresarial. En base al análisis de la fundamentación de la demanda, la sentencia dictada consideró ejercitada una acción redhibitoria por vicios ocultos al amparo de los artículos 1484 y siguientes del Código Civil, que reputaba caducada, pues la primera avería se manifestó más de seis meses después de entregado el vehículo. Sin embargo, en base a la dificultad de distinguir los vicios ocultos que fundarían la acción redhibitoria y los defectos que determinan la inhabilidad del objeto y fundarían la resolución con base al artículo 1124 del Código Civil y la doctrina 'aliud pro alio' y como quiera que la demanda sí comprendía la mención, en el contexto de la reproducción de la fundamentación de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, del artículo 1124 del Código Civil, la sentencia entraba a analizar la prueba practicada y, con fundamento en su valoración, descartó la posibilidad de resolver el contrato con base en el artículo 1124 del Código Civil y la doctrina del 'aliud pro alio' y se absolvió de la demanda a las demandadas.

Recurre en apelación PUNTO ORO, S.L, con una innecesaria reproducción de prácticamente toda la fundamentación de la sentencia impugnada, considerando que medió un error del Juzgador al calificar la acción de redhibitoria, cuando la acción ejercitada fue la de resolución al amparo del artículo 1124 del Código Civil, al no cumplir el vehículo adquirido las expectativas y funciones para las que fue adquirido. Combate el pronunciamiento sobre la falta de legitimación pasiva de JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L, existiendo un vínculo de solidaridad entre el concesionario y la marca, siendo que el concesionario hace 'de facto' de mediador entre la marca y el cliente. También considera erróneamente valorada la prueba quedando constatado un incumplimiento sustancial o 'aliud pro alio' en el supuesto de autos. El suplico del recurso solicita a este Tribunal estime el recurso, se declare dejar sin efecto la sentencia recurrida en los extremos impugnados y ' se acuerde que el actor/ejecutante puede ejercer la acción de causa resolutoria respecto al vehículo citado en el cuerpo de este escrito objeto del pleito contra ambas codemandadas dado el principio de solidaridad que existiría en el presente caso',con condena en costas.

Las partes recurridas AUGUSTA GALERY, S.L y JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L, impugnan el recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Alegado error sobre la calificación de la acción ejercitada en la demanda.- El Código Civil establece diferentes acciones de protección al comprador frente al incumplimiento del vendedor: Las acciones por defectos o vicios ocultos( arts. 1484 y ss. CC ), que reconocen al comprador el derecho a desistir del contrato (acción redhibitoria) o a la reducción o rebaja del precio ( quanti minoris), e incluso a la indemnización de perjuicios en el supuesto de que el vendedor actúe de mala fe ( art. 1486); las acciones resolutorias por incumplimiento contractual ( arts. 1124 CC y la doctrina jurisprudencial del 'aliud pro alio') y la acción de indemnización consecuente al incumplimiento ( art. 1101 del CC ). Estas acciones están sometidas a un diferente régimen jurídico y a diferentes plazos de prescripción y caducidad.

Se alude, como primer motivo de recurso, a la errónea conclusión del Magistrado 'a quo' sobre que la acción ejercitada en la demanda era la redhibitoria con base en el saneamiento de vicios ocultos con fundamento en el artículo 1.484 y siguientes del Código Civil. En el encabezamiento de la demanda se indica ejercitada una acción de resolución contractual, si bien al fundamento de derecho tercero del escrito de demanda se dice expresamente que 'se ejercita acción de resolución de contrato de compraventa suscrito, como consecuencia de los vicios ocultos que presenta la cosa vendida'. A continuación se verifica cita expresa de la obligación de saneamiento prevista en el artículo 1.461 del Código Civil y se realiza transcripción de los artículos 1.474.2, 1.484, 1.485 y 1.490 del Código Civil relativos al saneamiento por vicios ocultos. Tras esta exposición dice textualmente la demanda: ' En el caso que nos ocupa, el comprador, haciendo uso de la facultad que establece el art. 1486 del código civil en relación con el art. 1124 de dicho texto legal , opta por la resolución del contrato y solicitud de devolución de la cantidad satisfecha'.La fundamentación jurídica de la demanda se ocupa de transcribir tres artículos completos de la regulación del Real Decreto 1457/1986, de 10 de enero, por el que se regula la actividad industrial y la prestación de servicios en los talleres de reparación de vehículos automóviles, de sus equipos y componentes. No se justifica, ni es imaginable, en qué medida esta regulación puede amparar jurídicamente la resolución del contrato de compraventa y la devolución íntegra del precio a la parte actora que se postula en la demanda. No se ejercita propiamente una acción relativa a la garantía, siendo que no ha resultado controvertido en la litis que todas las intervenciones verificadas que se relatan en la demanda estuvieron amparadas por la garantía 'JAGUAR APPROVED' y se verificaron a coste cero para el cliente. A continuación dedica la demanda unos 9 folios a reproducir innecesariamente artículos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 18 de junio de 2008 relativa a Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984. Al margen de no constar claramente fundada la petición del suplico en el RDL 1/2007 y ser la acción derivada de esta regulación incompatible con las derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa que indicaba deducida la demanda, ex artículo 117.1 del propio RDL 1/1007, la sentencia razona en todo caso la inaplicabilidad de la legislación protectora de consumidores en el caso de un contrato celebrado entre sociedades mercantiles cuando el vehículo adquirido, como vino a reconocer el propio gerente de la actora en juicio, se dedica a la actividad empresarial de la actora. Este pronunciamiento de la sentencia no ha sido impugnado en esta alzada. Finalmente la demanda también reproduce lafundamentación jurídica de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de marzo de 2.016, que incluye referencia a la resolución de un contrato de compraventa al amparo del artículo 1124 del Código Civil. En el suplico de la demanda se postula la declaración de resolución del contrato de compraventa del vehículo, obligando a las demandadas a devolver a la demandante el precio recibido de 86.600 euros, más los intereses desde la fecha de la interpelación judicial y las costas.

En base a esta fundamentación la propia parte demandada AUGUSTA GALERY, S.L, consideró ejercitada una acción resolutoria por inhabilidad del objeto en base a la doctrina 'aliud pro alio', a pesar de que pareciera inicialmente que se estaba ejercitando la acción de saneamiento por vicios ocultos del artículo 1486 y siguientes del Código Civil (folio 109 vuelto). Por su parte JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L, invocó su falta de legitimación pasiva, tanto se ejercitase una acción de saneamiento, como una acción de resolución 'aliud pro alio'. En la audiencia previa y al delimitar los hechos controvertidos quedó determinado como tal si podía apreciarse inhabilidad del vehículo al uso que se destinaba.

Con esta fundamentación ambigua y poco clara de la demanda, en absoluto se considera que el Magistrado 'a quo' haya incurrido en conclusión errónea al reputar que la acción sustancialmente ejercitada en el escrito rector era la redhibitoria prevista en el artículo 1486 del Código Civil. Tal acción se consideró caducada al haber transcurrido, en el momento en que se manifestó la primera alegada avería, más de seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida, pronunciamiento de la sentencia que no consta combatido en la alzada. Y es que se pidiese la declaración de resolución podría considerarse compatible con las consecuencias de la acción redhibitoria, aunque no se utilizase terminología jurídica estricta y correcta y de ahí que la demanda manifestase al folio 12 vuelto que la actora hacía uso de la facultad que le confería el artículo 1486 del Código Civil en relación al artículo 1124 del Código Civil, optando por la resolución del contrato y la devolución de la cantidad satisfecha.

Por tanto, no existió propiamente error del Juzgador al calificar la acción ejercitada según el texto de la demanda. Aunque, ciertamente, tampoco pudiera reputarse descabellado, en atención a la confusión generada por la demanda, considerar, como verificó la demandada AUGUSTA GALERY, S.L, que la acción ejercitada era la de resolución amparada en el artículo 1124 del Código Civil, a tenor del encabezamiento y del suplico y al citarse también el artículo 1124 en la fundamentación de la demanda. Sea como fuere, la sentencia se pronuncia expresamente sobre ambas acciones, considerando caducada la acción redhibitoria fundada en los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y concretamente regulada en el artículo 1486 del mismo Código y también entra a analizar extensa y razonadamente la improcedencia de la acción resolutoria. Por tanto, aunque se entendiera ejercitada la acción del artículo 1124 del Código Civil, la sentencia también contiene la argumentación jurídica y de valoración de la prueba sobrada para descartar su prosperabilidad y difícilmente el motivo de recurso sobre un error en la calificación de la acción conduciría a la revocación de la sentencia. Debe desestimarse este motivo de recurso.

TERCERO: Falta de legitimación pasiva de JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L.- Combate la parte recurrente la falta de legitimación pasiva 'ad causam' de JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L, que fue apreciada en sentencia.

Respecto al concepto de legitimación 'ad causam' la STS del 3 de junio de 2019 ( ROJ: STS 1969/2019 Sentencia: 306/2019 Recurso: 3350/2012, indica:

'En la sentencia 791/2011, de 11 de noviembre . , ya aclaramos que, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la clásica dualidad del concepto de legitimación, ad causam y ad processum, había desaparecido, en cuanto que la norma ahora distingue entre capacidad procesal y legitimación, y refiere esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( art. 10 LEC ):

'La legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC. n.º 2348 / 1999 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.

Siendo palmario y no habiéndose combatido en el recurso que la legitimación activa y pasiva en el ejercicio de la acción redhibitoria corresponden respectivamente al comprador y vendedor, en los términos en los que acertadamente razona la sentencia impugnada, también dice la sentencia, conclusión que esta Sala comparte, que, si se considera ejercitada una acción de resolución de la compraventa con base al artículo 1124 del Código Civil, los legitimados activa y pasivamente también son quienes hayan intervenido en el contrato de compraventa que se pretende resolver. Y si se pretende que se reintegre el precio de la venta, el legitimado pasivamente es el vendedor que lo recibió. Fue AUGUSTA GALERY, S.L, con personalidad jurídica propia e independiente de JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L, quien vendió el vehículo a la parte actora, quien recibió el pago inicial del precio de 1.000 euros al folio 34 y quien recibió la transferencia del resto del precio de 85.600 euros al folio 34 vuelto. Es AGUSTA GALERY, S.L quien está legitimado pasivamente en una acción de resolución del contrato de compraventa como vendedor en el mismo y como receptor del precio que se pretende reintegrar a la parte actora.

Pretende ahora el recurrente, lo que no hizo en los hechos de la demanda, aludir un vínculo de solidaridad o interconexión entre la entidad concesionaria AUGUSTA GALERY, S.L y la sociedad de importación y distribución de automóviles de la marca en España, JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L, de manera que el concesionario hace una función de mediación entre el cliente y la marca obteniendo como comisión, un margen de beneficio. Además formula una novedosa pretensión declarativa en el suplico del recurso para que se declare que puede ejercitarse la acción resolutoria contra ambos demandadas por el principio de solidaridad que existe entre ellos. Estas alegaciones jurídicas y los hechos que pretendidamente las sustentaban y la pretensión declarativa que se articula en el suplico de la apelación, que no se verificaron en fase preclusiva de alegaciones, en que simplemente se pidió la resolución del contrato frente a ambas demandadas y la condena de ambas a reintegrar el precio, son inadmisibles al amparo del artículo 456 de la LEC. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho 'pende apellatione nihil innovetur', que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC ('En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas 'ex novo' en la alzada.

Y debe precisarse que no pueden entenderse suplida la necesaria alegación de los hechos y razones jurídicas que conducían a demandar a JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L por la simple reproducción en la demanda de la fundamentación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de marzo de 2016, en que se condenó solidariamente al concesionario y a la empresa importadora y distribuidora de la marca, pues en aquella sentencia, que correctamente reseñada corresponde a la sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid ( ROJ: SAP M 2552/2016 - ECLI:ES:APM:2016:2552 ) Sentencia: 101/2016 Recurso: 326/2015, la citada Sala entendió que se ejercitaban dos acciones diferentes en un supuesto de acumulación subjetiva y objetiva, una frente a la vendedora sustentada en el art. 1.124 del C.C , regulador de los supuestos de resolución contractual y otra frente al importador de la marca basada en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que promulgaba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la cual establece junto con el fabricante, la responsabilidad del importador, en los casos en los que la sustitución o reparación del producto resulte imposible o suponga una carga excesiva para el vendedor.Pero en este caso, ni se ejercitó expresamente acción alguna basada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, aunque se mencionara su articulado, ni en todo caso, como hemos indicado más arriba, se discute por el recurrente el impecable razonamiento de la sentencia de instancia sobre la inaplicabilidad de esta legislación de protección de consumidores al carecer la mercantil actora de la condición de consumidor. Y es que efectivamente el vehículo se adquirió por una entidad mercantil para integrarlo en su actividad empresarial, como claramente se desprende del interrogatorio del legal representante PUNTO ORO, S.L.

Al margen de la inadmisión 'ad limine', en todo caso no puede prosperar la argumentación de la parte recurrente en el fondo. Reconociendo en el recurso que JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L, solo vende los vehículos a los concesionarios y éstos a terceros, se alude a las comunicaciones extrajudiciales anteriores a la demanda que difícilmente pueden fundar la legitimación activa en la acción que finalmente se decide ejercitar. También se señala que antes de cambiar cualquier pieza del vehículo el concesionario ha de enviar fotos y videos de la pieza averiada a JAGUAR para verificación y que se otorgue la autorización para el cambio en función de la garantía y que JAGUAR es quien gestiona la atención al cliente para la concesión de vehículos de sustitución, hechos que en todo caso tendrían trascendencia si se hubiera ejercitado una acción dirigida al cumplimiento de la garantía comprometida, lo que no ha acontecido. Por último, se hace referencia que la testifical de David García en el plenario apunta a que había un defecto de fabricación en el motor al que fallaban dos cilindros y por eso se decidió cambiar. Al margen de que el motor fue efectivamente cambiado por otro y en ningún caso se desprende de esta declaración que hubiese un fallo de fabricación, la misma no funda la legitimación pasiva de la demandada JAGUAR- LAND ROVER ESPAÑA, S.L, en la resolución de un contrato de compraventa que no ha intervenido y que solo produce efectos para las partes que lo celebraron ex art. 1257 del Código Civil, ni confiere legitimación pasiva a la citada demandada para la devolución de un precio que no ha recibido. Y debe destacarse que, como indicó la sentencia, el testigo D. Diego Castro, jefe de ventas de AUGUSTA GALERY, S.L., esta última entidad compra los vehículos a JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L y posteriormente procede a su venta al público, obteniendo un margen de beneficio.

Debe confirmarse la falta de legitimación pasiva de JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L apreciada por la sentencia de primera instancia.

CUARTO: Valoración de la prueba en segunda instancia y doctrina resolución del contrato de compraventa (aliud pro alio).- Fundado el tercer motivo de recurso en un error en la valoración de la prueba al desestimar la sentencia la concurrencia de los presupuestos para resolver el contrato, reiterada es la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

Y aunque, como dijimos para arriba, podría considerarse en base a la fundamentación de la demanda que se ejercitó una acción redhibitoria por vicios ocultos, tampoco era ocioso el análisis de una acción de resolución de la compraventa en base a la doctrina 'aliud pro alio'. Con carácter general en orden al ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1124 del Código Civil en todo tipo de contratos, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991 y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Y respecto a la resolución del contrato de compraventa basada en la doctrina de 'aliud pro alio', en la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2021, rollo de apelación 436/2019 , dijimos:

'Respecte al 'aliud pro alio' declara la STS de 12-12-2011 (ROJ: STS 8282/2011 ), que 'se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el 'aliud pro alio' se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual'; i respecte als seus efectes, com vam dir a la nostra sentència de 18-01-2008 (ROJ: SAP T 201/2008), 'considerándose acreditado que existió un aliud pro alio y no un simple vicio oculto, la respuesta a dicho incumplimiento contractual ha de ser la no obligación del comprador de abonar el precio del producto, así como la obligación de la vendedora de restituir el precio ya recibido'. [v. más reciente STS del 03-10-2018 -ROJ: STS 3336/2018 -]'

Conforme destacó la STS, Sala 1ª, S 25-2-2010, nº 95/2010, rec. 1877/2005, Pte.: O'Callaghan Muñoz, Xavier, la doctrina de 'aliud pro alio' contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato y así lo expresan las sentencias de 16 de noviembre de 2000 EDJ 2000/39205 y 31 de julio de 2002 EDJ 2002/34212.

Se trata, pues, de apreciar la existencia de una prestación diversa, por entrega de una cosa distinta a la pactada o de incumplimiento por inhabilidad del objeto, con insatisfacción del comprador, que ha de ser objetiva, en relación a la naturaleza y uso normal de la cosa comprada, que resulte inaprovechable.

QUINTO: Revisión de la prueba practicada y decisión de la Sala. Confirmación de la desestimación de la acción de resolución.- No cabe considerar concurrente error alguno en la valoración de la prueba al concluir el Magistrado de Primera Instancia que no se cumplen los requisitos para el éxito de la acción de resolución de la compraventa en base a la doctrina 'aliud pro alio ',aún en el caso de considerar que esa fue la acción ejercitada en la demanda.

Debe destacarse que, siendo indiscutido que se entregó el vehículo de la marca y modelo por la que había optado a la sociedad demandante, la inhabilidad del objeto para el uso que se destina, con la consiguiente frustración del interés del comprador, debe ser objetiva y debidamente acreditada. Desde luego no se determina, como pretende la recurrente, porque el gerente de la mercantil actora, el Sr. Jose Antonio, considere que el vehículo no puede considerarse como 'premium' o de alta gama, porque haya perdido la confianza en la marca o porque considere en su interrogatorio en la vista que no cumple la función para la que se ha adquirido. Debe recordarse que, conforme al artículo 316.1 de la LEC, la prueba de interrogatorio permite considerar probados los hechos reconocidos que sean enteramente perjudiciales al interrogado, no los que le beneficien y las apreciaciones subjetivas del representante de la parte actora sobre lo que reputa útil o no son irrelevantes a los efectos de la acción ejercitada. Tampoco se determina el éxito de la acción por el simple dato de las veces que el vehículo ha estado en el taller, ni mucho menos por las dificultades del Sr. Jose Antonio haya tenido en obtener un vehículo de sustitución (que, por cierto, siempre reconoce haber obtenido) o por perjuicios adicionales, que ni están acreditados, ni son objeto de reclamación. Habrá de determinar con suficiente prueba el actor, en cada caso, las razones por las que el vehículo pasó por el taller, la concreta causa de las distintas averías, pues pueden estar ocasionadas por la propia utilización del vehículo. Incluso debe indicarse que se aportaron documentos de intervenciones en Italia (folio 41) y en Francia (folio 46), redactados respectivamente en italiano y francés, sin traducir, lo que impide al Tribunal valorar tales documentos. A la parte demandante que ejercita la acción de resolución y manifiesta la inhabilidad del objeto entregado para su destino corresponde la carga de la prueba de tal inhabilidad de acuerdo con el artículo 217.2 de la LEC y tal prueba está lejos de verificarse en esta litis. De hecho, la parte actora se abstuvo de proponer en tiempo y forma una prueba pericial tendente a acreditar que el vehículo adolecía de vicios y defectos tan graves que lo hacían inaprovechable, mediando inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió. La prueba pericial que pretendió aportarse fuera de plazo fue rechazada correctamente por el Tribunal, habiendo en todo caso consentido la parte recurrente dicha decisión en la alzada y no tratando de proponer nuevamente la prueba al recurrir ex artículo 460.2 de la LEC . Tampocose propuso siquiera testigo alguno tendente a acreditar la pretendida inutilidad del coche entregado. Por el contrario, la nutrida prueba desplegada por las partes demandadas apunta a que se entregó un vehículo apto para su finalidad y con las prestaciones de un vehículo de alta gama y que hay razones objetivas que apuntan a la razonabilidad de la hipótesis, desde luego no desvirtuada por la parte actora, de que ha mediado una incorrecta utilización del vehículo, sometido a altas velocidades y una factible manipulación del software para aumentar las prestaciones del motor, sometiéndole a mayor estrés mecánico y determinado con ello el carácter inadecuado del mantenimiento programado por la marca para ese vehículo.

No es en absoluto compatible con la acción de resolución por 'aliud pro alio' que la propia demanda indique a su folio 7: ' Cabe decir que, en el momento de la compra, el vehículo de mi mandante hacía seis meses de su matriculación, se encontraba en magnífico estado y en perfectas condiciones de uso y utilización, siendo que en fecha Octubre de 2016 tenía contabilizados 2553 kilómetros...'.

También se considera por la Sala, como concluye la sentencia de primera instancia, que no es especialmente compatible con la acción de resolución por inhabilidad del objeto que el día de la vista, el 27 de noviembre de 2019, más de tres años después de la entrega del vehículo el 18 de noviembre de 2016, se siguiese utilizando el coche para su uso ordinario e intensivo. El Sr. Jose Antonio manifestó el día la vista que se seguía empleando el coche y el vehículo tenía unos 103.000 kilómetros, si bien ya en su último ingreso en el taller del que se tiene constancia y en un documento creado el 9 de septiembre de 2019, más de dos meses antes de la vista, el vehículo ya tenía 99.479 kilómetros (folio 250 vuelto). Dicho sea de paso que, además de utilizarse el vehículo en el curso del procedimiento y pese a sostenerse que el contrato debe resolverse, la parte actora ha seguido demandando la aplicación de la garantía más de un año después de interponerse la demanda, pues la última reparación a costa de la garantía, que alegó la parte actora extemporáneamente como hecho nuevo, se verificó a coste cero para el cliente, tal y como advera la orden de reparación aportada a los folios 251 a 253, en octubre de 2019. Que esta última reparación y todas las intervenciones, lo que incluye hasta dos sustituciones del motor, se han verificado sin pago alguno por parte del cliente, no solo lo indica el legal representante de la marca, sino que lo admite el propio Sr. Jose Antonio en juicio.

Y entrando en el análisis de las distintas intervenciones reseñadas en la demanda, la parte actora hace referencia a diversas actuaciones del taller que no se corresponden propiamente a averías, sino que son actuaciones de mantenimiento o aplicación de las llamadas campañas que implican la introducción de actualizaciones técnicas en el vehículo, como se confirmó en juicio. Así, tal y como consta en el documento 6 de la demanda, la intervención del mes de marzo de 2017, a la que no hace referencia la demanda, en el que se llevaron a cabo las campañasK445B, K417B, K440B y K430B; la del mes de mayo de 2017en la que, además de sustituirse el catalizador, se aplicaron las campañas K437B, K452B y K455B; ola del mes de octubre del 2017consistente en el programa de mantenimiento y la campaña H037A.

Por otra parte tampoco debe dejarse de advertir, como puso de manifiesto la testifical, que en otras ocasiones el Sr. Jose Antonio acudía al taller quejándose de supuesto mal funcionamiento de los sistemas del vehículo que luego no era constatado objetivamente. Y ello se ha vuelto a corroborar en las periciales practicadas, pues de todas las averías alegadas por la parte actora que determinaban la supuesta inhabilidad del vehículo, solo se ha comprobado la objetiva existencia de una de ellas, el ruido en el escape, provocado por el desprendimiento de una de las aletas internas, que según el perito propuesto por AUGUSTA GALLERY, S.L, no se trata de una avería grave y no afecta al rendimiento del vehículo. Así el Sr. Jesus Miguel, que trató varias veces con el Sr. Jose Antonio y ya no trabaja para el concesionario, indicó que el mismo acudió quejándose de que no funcionaba la cámara para aparcar. Se probó el funcionamiento de la cámara varias veces y no se detectó error alguno. También se quejó de que había una reducción de potencia debido al cambio de turbo, pero tampoco se detectó esa anomalía, siendo que el funcionamiento era normal e incluso en otros vehículos nuevos el cambio de turbo era más brusco. Reseña que se llegaron a hacer pruebas en carretera y se constató que el vehículo funcionaba y no era inhábil para la conducción. El mecánico Don Juan Ramón indica que el Sr. Jose Antonio acudió al taller quejándose de mal funcionamiento de la cámara trasera, hicieron las correspondientes comprobaciones y la cámara funcionaba bien. También descartaron supuestas averías o defectos que alegaba el Sr. Jose Antonio como fallo en el control de crucero o excesivo consumo de combustible. Corroborando lo reseñado por los testigos el perito Sr Pedro Jesús en la página 14 de su informe indica que: 'Existen numerosas reclamaciones subjetivas como vibraciones, ruidos, fallos repentinos de sistemas de comodidad y ayuda a conducción, que ni el día de la intervención, y me aseguran que en las entradas repetidas en taller Augusta Gallery, tampoco se detectaron, sin embargo la concesión, a través de la garantía, las atendió y realizo pruebas y preventivamente, a pesar de no constar el fallo en los test de diagnosis, reprogramaron elementos preventivamente para descartar el pretendido fallo'.

Resaltaron tanto el legal representante de JAGUAR-LAND ROVER ESPAÑA, S.L., como el testigo Adriano, jefe de ventas de AUGUSTA GALERY, S.L, que al tiempo de la venta de la marca al concesionario se hizo una revisión del vehículo (se indicó en la vista que esta revisión ordinaria alcanza los 165 puntos). No consta anomalía alguna en esta exhaustiva revisión. Por otra parte, antes de que se verificara la primera avería el 22 de mayo de 2017 (folio 40), más de seis meses después de la entrega del vehículo y tal y como advera el documento 6 de la demanda, se verificó la intervención de marzo de 2017 para la ejecución de cuatro campañas de actualización, sin evidencia de anomalía alguna. E incluso poco antes de la entrega del vehículo, en octubre de 2016, se verificó otra actualización técnica del vehículo.

Como evidencia con contundencia el informe pericial del Sr. Pedro Jesús, perito de AUGUSTA GALERY, S.L, que lo ratificó en juicio, de los puntos que se indicaron como defectos en la orden de reparación extendida para la comprobación pericial, verificada conjuntamente con el perito de la marca Sr. Ángel, con un técnico mecánico y también con la propia intervención del Sr. Jose Antonio, solo se constató, como hemos dicho, el ruido en el escape provocado por un desprendimiento de una aleta, que era fácilmente solucionable y no afectaba al funcionamiento del vehículo. Los restantes puntos, varios de los cuales provocaron entradas sucesivas en el taller, en cuyo número y frecuencia la parte actora pretende sustentar su pretensión resolutoria, o bien no se detectaron, ni por test ni por apreciación en la extensa verificación realizada, o bien quedaron desacreditados por las pruebas dinámicas de consumo y prueba en banco de potencia. Es por ello que concluye el perito, a la página 17 de su informe, que el vehículo Jaguar F-Pace, matrícula NUM000, tiene un estado de funcionamiento normal y no presenta fallos que impidan el uso al que se destina.

La prueba de consumo,con los parámetros objetivos que se describe en la pericial del Sr. Pedro Jesús, evidencia un consumo normal para el tipo de vehículo, comparándolo con otro del mismo modelo y marca, sin que quepa dudar de la validez de la comparación ratificada por los peritos en la vista. El resultado de la prueba de consumo real del vehículo cuestionado fue de 8,39 litros cada cien kilómetros por autopista y de 8,30 litros por ciudad, mientras que el consumo del vehículo de comparación fue de 7,88 litros por cada cien kilómetros en autopista y de 15,33 litros a los cien por ciudad, teniendo en cuenta que el vehículo de la demandante hizo la prueba con cuatro personas adultas como ocupantes y el vehículo de comparación con dos adultos. Que el perito Sr. Pedro Jesús no estuviera presente en la prueba de consumo del vehículo utilizado para efectuar la comparación, que se indica era nuevo y en perfecto estado de funcionamiento, no supone desautorizar sus conclusiones porque obtuvo los parámetros del perito Sr. Ángel, como refleja en el informe.

Respecto al supuesto fallo del sistema de ControlCruise,se probó en varias ocasiones, a diferentes velocidades de aproximación. El sistema funciona sin errores y no se detectó fallo alguno en sufuncionamiento: frenaba al llegar a otro vehículo con velocidad inferior yaceleraba para adelantarlo con total normalidad y solvencia.

En orden al supuesto fallo en el navegador,el informe del Sr. Pedro Jesús señala que el resultado de la comprobación es que, en los 187 kilómetros recorridos, el sistema de navegación no dio ningún error y funcionaba con normalidad, incluso tras detener el vehículo.

En relación al pretendido fallo en el sistema de conexión vía Bluetoohtcon el teléfono fue correcto, tanto como para realizar y recibir llamadas, como para escuchar música inalámbricamente.

El silbido en el turboque se manifestaba por la actora no se detectó durante la conducción, ni en marcha ni en parado, ni se detectó ningún tipo de ruido extraño proveniente del motor, lo que se constató tanto por el autor del informe, como por el mecánico y el perito de Jaguar.

No se detectó fallo de recuperación entre turbos.

En lo relativo al pretendido fallo de la cámara de aparcamiento, el perito Sr. Pedro Jesús no detectó ninguna incidencia en el funcionamiento de los sensores de distancia de aparcamiento, ni de las cámaras exteriores.

En orden al resultado de las magnitudes medidas en el banco de pruebas, la potencia entre ambos vehículos era muy similar, 294 cv en el primer Jaguar testado y 300 en el segundo, la curva de potencia era muy similar y el salto del turbo se reflejaba con el mismo comportamiento en la misma franja de rpm. Concluyó el Sr. Pedro Jesús que, en relación del vehículo cuestionado, el resultado de potencia máxima era normal y acorde con las prestaciones que declara el fabricante. Pero destacó el perito un dato que consideró muy sorprendente y era que el par motor del vehículo de la actora superaba con creces el par motor del vehículo de comparación. Resultó que el coche de la empresa del Sr. Jose Antonio obtuvo en el banco de pruebas un par motor muy superior al del segundo vehículo, y a muchas menos revoluciones. Los datos fueron: el primer Jaguar dio un par máximo de 635 Nm a tan solo 1.819 rpm, el segundo dio un par de 607 Nm a 2.524 rpm.

El perito concluye que: ' la unidad tiene un comportamiento normal y salvo el ruido de escape, sin fallos detectados. Salvo esta leve incidencia en el ruido interna del escape, en todo caso reparable, todas las reclamaciones efectuadas por el Sr. Jose Antonio, no han sido detectadas. Las aseveraciones de falta de potencia entre los dos turbos, quedan rebatidas por las cifras del banco de pruebas. La unidad paralela testeada como comparación, tiene un comportamiento análogo en consumo y prestaciones, en la que el vehículo cuestionado, se defiende con solvencia, sobretodo en consumopor ciudad, que supera ampliamente los resultados del segundo vehículo. Los reclamados fallos del navegador, comunicación bluetooht y Control Cruiser, no se han detectado en absoluto y no hay constancia de avería pasada y no resuelta en la completa diagnosis electrónica realizada'.

A análogas conclusiones que su compañero llega el perito Ingeniero Industrial propuesto por la marca, Sr. Ángel. Al margen de la comprobada avería en el escape generada por una aleta de turbulencia que se encontraba suelta y que exigiría el cambio del catalizador SCR, el vehículo de la parte actora obtuvo un valor de consumo en autopista ligeramente más alto que el vehículo de contraste y eso pudo ser debido a la diferencia de carga, pues el Jaguar de la actora hizo la prueba con cuatro ocupantes y el vehículo de contraste con dos y por la resistencia a la rodadura que presentan los distintos neumáticos que equipaban a uno u otro vehículo. El resultado, corregido a igualdad de condiciones, sería favorable al turismo cuestionado. El resultado de la prueba en ciudad fue más favorable al vehículo cuestionado. El funcionamiento del Control de Crucero Adaptativo fue correcto, realizándose varias pruebas a diferentes distancias en las que no se constató mal funcionamiento. El funcionamiento del navegador GPS fue correcto, siendo posible la recuperación del destino reciente tras el apagado del motor. El sistema de asistencia de aparcamiento y maniobra no presentó fallos durante las 11 horas de inspección pericial. Tras las pruebas realizadas con un teléfono iPhone no constató la presencia de problemas de sincronización o interacción con el sistema multimedia del vehículo. Las pruebas en el banco de potencia revelaron un comportamiento similar en el Jaguar NUM000 y el vehículo de contraste, revelando que el turismo cuestionado contaba con una entrega mayor y más plana de par a bajas revoluciones y ello pudiera explicar el menor consumo del vehículo en circulación urbana. Concluyó el Ingeniero Sr. Fidel que, tras la investigación realizada, los sistemas de confort y asistencia del turismo de la actora funcionaban de forma correcta y contaba con unas prestaciones similares o superiores al vehículo de contraste, siendo que existía una única avería consistente en la presencia de una aleta de turbulencia desprendida en el catalizador SCR.

Cierto es que, prescindiendo de las intervenciones para subsanar supuestos defectos que luego no se acreditaban, realizándose las correspondientes reprogramaciones, prescindiendo de las intervenciones realizadas en aplicación de campañas para la mejora técnica del vehículo, prescindiendo de otras intervenciones que no guardan relación con averías, como el servicio de mantenimiento Jaguar Caree realizado en octubre de 2017 o la peritación de una luna del vehículo (documento 9 de la demanda) y prescindiendo también de una intervención de contenido y trascendencia no acreditados en Italia el 14 de noviembre de 2017 en base a un documento sin eficacia procesal al no constar redactado en idioma oficial en esta Comunidad Autónoma y no constar traducido, el coche ciertamente ha tenido averías reales y efectivas.

Así consta una intervención en el motor que reconoce el mecánico Juan Ramón provocada por un silbido. Se constató que ello era debido a la ausencia de una junta que el fabricante no planificaba 'ab initio' colocar en sus vehículos, pero como consecuencia de pequeñas deformaciones producidas por el calor podía luego llegar a ser necesaria. Reseñó el testigo en todo caso el mecánico que el silbido no constituía una avería importante, aunque generaba un ruido que podía llegar a molestar. Indicó que era un ruido no muy molesto, pero se oía. Descarta el mecánico que esta falta de junta influyera en la avería posterior del motor.

Cierto es también que en mayo de 2017 se cambió el catalizador por una avería diagnosticada, que no reparada, en Italia. Según el documento al folio 40 vuelto, se sustituyó el catalizador por tener desprendimiento en su interior que provocaba ruido de vibración. Como se confirma por la testifical, se produjo una avería en Francia con fallo del motor en marzo de 2018, a cuya subsanación responde la factura sin coste para el cliente aportada como documento 14 al folio 47 de los autos. Tal y como refiere el testigo mecánico Sr. Juan Ramón, que atendió la avería, se comprobó que fallaban dos cilindros en el motor y al consultar con los ingenieros de la marca en Alemania se determinó por ellos la íntegra sustitución del motor. Sin embargo, el técnico desconoce la causa de la avería de los cilindros, pues no realizaron investigación de la causa del fallo y simplemente la marca ordenó la sustitución del motor. Por tanto, no se ha acreditado que esta avería del motor, manifestada más de un año y tres meses después de la entrega, fuera debida a un defecto de fabricación o a un vicio oculto del vehículo. Como hemos visto, en las comprobaciones realizadas al vehículo de autos para realizar las periciales el 25 de junio de 2019 se vuelve a comprobar una avería muy similar a la detectada en mayo de 2017, a pesar de haberse cambiado el catalizador: el desprendimiento de una aleta de turbulencia que exigía el cambio del catalizador. E incluso, como resulta de la documentación acompañada en alegación de hechos nuevos, verificada por la parte actora por escrito de 19 de noviembre de 2019, pocos días antes de la vista señalada, el vehículo volvió a tener un fallo de motor el 4 de septiembre de 2019 y se volvió a cambiar el motor, esta vez en un concesionario de la marca Jaguar en Barcelona, tal y como adveran la hoja de la grúa, la orden de reparación y la factura nuevamente girada a coste cero para el cliente. Tampoco se conoce exactamente la causa de este segundo fallo del motor acaecido en el curso del procedimiento. Y es más, la parte actora, sustrajo a las partes la posibilidad de comprobar este fallo sucedido pendiente la litis, instando la reparación a costa de la garantía de la marca en otro concesionario distinto al demandado y poniendo de manifiesto esta avería a las partes y al Juzgado más de dos meses después de acaecida y cuando no podían realizarse las oportunas comprobaciones de la avería por los peritos designados. Para el perito Sr. Fidel, que declaró razonadamente en la vista, este histórico de averías en los mismos elementos, con avería del catalizador, luego del motor, otra vez del catalizador y de nuevo del motor, apunta claramente a su origen en la utilización del vehículo. Así, sometido el turismo a muy altas velocidades de manera continuada, si el vehículo se apaga inmediatamente al parar y no se espera un rato a que se enfríe progresivamente y pueda lubricarse, pueden ocasionarse problemas en el motor. En el caso del catalizador es demasiada casualidad que se produzca la misma avería con desprendimiento de elementos en su interior cuando con la primera avería se cambió el catalizador, lo que apunta a que tales averías pueden haber sido provocadas por un uso excesivo del vehículo. Y ciertamente también es significativo y apunta a un origen en el uso del vehículo que el motor nuevo, que sustituyó al anterior que se averió, se vuelva a averiar.

Y, al contrario de lo que refiere el recurrente, sí que hay elementos probatorios que apuntan a que el vehículo se ha venido siendo sometido a velocidades excesivas que, como señalan los peritos, determinan mayor estrés de los mecanismos de la máquina, lo que junto a la no adopción de precauciones en el apagado y la no adaptación del mantenimiento, como la lubricación, a esta exigencias excesivas, han podido contribuir a la necesidad de que se instalase una junta que el fabricante no planificó como necesaria, se provocaran ruidos en el escape por desprendimientos que determinaron la necesidad de cambiar el catalizador, o se causaran fallos del motor que han originado hasta dos veces su sustitución. Aunque ciertamente el mecánico Sr. Juan Ramón no llegó a subirse en el vehículo con el Sr. Jose Antonio y el testigo Sr. Adriano incorpora un testimonio de referencia, indicando que oyó en la oficina que en una prueba dinámica con un asesor al lado el Sr. Jose Antonio llegó a alcanzar los 200 kilómetros por hora, sí es testigo directo de esa velocidad excesiva el testigo Don Jesus Miguel que indicó que el Sr. Jose Antonio le refirió que tenía un problema de reducción de potencia por cambio de turbo a altas velocidades y ello se manifestaba a velocidades de 180 a 200 kilómetros por hora. Él mismo llegó a verificar una prueba dinámica montándose en el vehículo y el Sr. Jose Antonio llegó a alcanzar los 180-190 kilómetros por hora. También los peritos confirman en juicio que el propio Jose Antonio les confirmó que circulaba a gran velocidad.

Y, además, también hay razones para considerar factible, aunque no absolutamente asegurada, una manipulación del software en orden a aumentar las prestaciones del vehículo, como refirió el Sr. Pedro Jesús en su informe, lo que, al contrario de lo que reseña el recurrente, también considera altamente probable el perito Sr. Fidel en la vista. Así reseñó el perito Pedro Jesús en su informe que se había detectado una entrada anómala y con indicios de manipulación en la unidad de control de motor, pues aparecía el código P064F-00 con la descripción: ' Calibración o software no autorizados'. Reseña el perito que dado que para provocar la activación del código P064F-00 en un concesionario debe hacerse casi intencionadamente y el error en provocarlo es prácticamente descartable, dado también que para borrar este fallo AUGUSTA GALERY sustituyó con anterioridad la unidad de motor y se ha vuelto a repetir, junto a la circunstancia constada de que en el banco de pruebas se arrojó un sorprendentemente elevado par motor, puede llegarse a la conclusión de que se han alterado las prestaciones del vehículo fuera de los estándares del fabricante y en taller ajeno a la marca. El perito Sr. Fidel no afirma categóricamente la manipulación, pero desde luego no la descarta como posible, siendo muy relevante que se ha vuelto a reproducir el código tras ejecutar cambios de sistema e intentar eliminarlo, lo que descarta un origen inicialmente posible como un pico de tensión. Aunque el recurrente refiere que ha existido intervención de talleres de otros concesionarios de Italia o Barcelona, lo que no cabe suponer es que sus intervenciones generasen ese código, máxime cuando se desconoce la intervención en Italia en base a un documento no traducido y la intervención del concesionario de Barcelona en el cambio del motor es posterior a los informes periciales.

Y destacan ambos peritos que, evidentemente, la posible manipulación de la central electrónica de motor para alterar el comportamiento dinámico del vehículo en cuestión, fuera de las normas de la marca, puede ocasionar que no se ajusten los programas de mantenimiento a los previstos por la marca, se generen problemas de lubricación y se ocasiones averías. Que se haya seguido prestando la garantía, operándose además en el curso del proceso un cambio de concesionario, no supone descartar en absoluto la manipulación.

Pero es que, aunque no estuviera probada concretamente la utilización del vehículo en viajes frecuentes a Italia de más de 2.000 kilómetros o a otros lugares a grandes velocidades, sin adoptar precauciones al detener el vehículo, ni estuviera acreditada la manipulación de la central electrónica de motor, que pueden explicar las averías según los peritos, lo que no prueba en absoluto la parte actora, teniendo la carga de verificarlo, es que las averías que constan efectivamente solventadas a cargo de la garantía tuvieran origen en defectos de fabricación o en vicios ocultos del vehículo, no aportando siquiera una pericial en tiempo y forma para tratar de adverarlo y sin que la simple sucesión de entradas al taller entre mayo de 2017 a junio de 2018 y después en septiembre de 2019 justifiquen por sí solas la acción resolutoria. Bien es sabido que las averías pueden deberse a variadas causas y nada acredita la parte actora sobre su origen en defectos del vehículo, máxime cuando se reproducen los problemas en los mismos elementos nuevos que sustituyeron los averiados, lo que parece más compatible con un origen en la utilización del vehículo.

Ningún error media en la valoración probatoria al concluir que no concurren los presupuestos para el éxito de la acción de resolución.

El recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada por sus propios y acertados fundamentos.

SEXTO: Costas de la apelación.- La íntegra desestimación del recurso determina la imposición al recurrente de las costas de la alzada, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DECIDE: Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación deducido por la representación de PUNTO ORO, S.L, contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Tarragona, en juicio ordinario 663/2018, se verifican los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la reseñada sentencia.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

3º) Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino legal.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, a contar desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados que constan en el encabezamiento.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.