Sentencia Civil Nº 400/2004, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 31/2004 de 13 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00400/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947274394

Modelo : SENTENCIA

N.I.G.: 09059 1 0300071 /2004

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2004

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : MAYOR CUANTIA 0000183 /1996

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Presidente, D. FRANCISCO JAVIER RUIZ FERREIRO y D. FÉLIX VALBUENA GONZÁLEZ (Suplente), ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 400.

En Burgos, a trece de octubre de dos mil cuatro.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 31 de 2.004, dimanante del juicio de Menor Cuantía número 183/96, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Burgos, sobre impugnación de operaciones particionales, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 31 de julio de 2.003, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelantes, D. Cornelio , Dª Susana y Dª Eugenia , representados por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendidos por el Letrado D. Javier Andrés González; como demandado-impugnante 2º, D. Rosendo , representado por el Procurador D. Francisco Javier Prieto Sáez y defendido por el Letrado D. Octavio Porres Ortega; como demandados-impugnantes 1º, D. Juan Enrique y Dª Araceli , representados por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado D. Emilio Martínez Miguel; y como demandados-apelados, Dª Paloma y Dª Consuelo , en situación procesal de rebeldía en esta instancia, y D. Jaime (fallecido). Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:

"Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cornelio , Dª Susana y Dª Eugenia , contra D. Rosendo , D. Juan Enrique , Dª Araceli , Dª Paloma y Dª Consuelo , y en su consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella pedido por las razones expuestas en el cuerpo de esta resolución, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ella deducidos; todo ello sin expresa imposición de las costas".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las demás partes litigantes, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, por los Procuradores D. Francisco Javier Prieto Sáez y D. César Gutiérrez Moliner, respectivamente, y en nombre de sus representados, se verificó dicho trámite, impugnando la resolución en tiempo y forma, mediante los respectivos escritos que constan en las actuaciones; impugnaciones a las que se opuso la parte demandante; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 6 de octubre pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Para resolver la presente litis, en la que un grupo de herederos impugna las operaciones particionales realizadas en un juicio voluntario de testamentaría, concretamente el que llevó por número 349/1988 del mismo Juzgado número uno de Burgos, siendo estas operaciones las que llevaron a cabo en dicho juicio el marido y los hijos de la causante doña Flor , es importante determinar el tipo de acción que la parte demandante, que representa a don Cornelio , doña Eugenia y doña Susana , ejercita en los presentes autos, pues a la postre ha sido la mala elección de la acción ejercitada lo que, según el Juzgador de instancia, ha determinado la desestimación de la demanda.

Segundo. Como hemos dicho, los presentes autos de juicio de mayor cuantía tienen su antecedente en el juicio voluntario de testamentaría 349/1988. En este último, tras diversas vicisitudes, se terminaron aprobando las operaciones particionales confeccionadas por el contador partidor dirimente don Rogelio por auto del Juzgado de Primera Instancia de 2 de noviembre de 1995, confirmado en apelación por el de esta Sala de 3 de mayo de 1996, contra el cual además la Sala Primera del TS declaró que no cabía recurso de casación con fecha 9 de julio de 1996.

Pues bien, una vez aprobadas las operaciones particionales en el juicio voluntario de testamentaría hay que decir que el único modo de ir contra las mismas es ejercitar la acción de nulidad o la de rescisión de la partición. También cabe pedir el complemento o la adición de aquellos bienes que hayan sido omitidos al hacer las operaciones, si bien esto último no conllevará normalmente la ineficacia de la partición ya realizada sino la necesidad de completarla con los bienes omitidos. La conclusión anterior se extrae del examen de la regulación que el juicio voluntario tenía en la antigua LEC, y de la abundante jurisprudencia al respecto. En efecto, si el artículo 1088 de la LEC de 1881 daba a los autos de juicio voluntario la tramitación del juicio ordinario que por la cuantía se corresponda únicamente cuando no se hubieran podido aprobar las operaciones particionales por la falta de conformidad de todos los herederos, es evidente que, mediando dicha conformidad y habiéndose aprobado las operaciones, ya no cabía remitir a las partes al juicio declarativo ordinario para resolver unas supuestas discrepancias que habían terminado solventándose en el juicio de testamentaría. Además, sería sumamente problemático aprobar unas operaciones particionales con la posibilidad de que cualquier de los herederos pidiera la entrega de aquello que les hubiera sido adjudicado, conforme autorizaba el artículo 1092, con la amenaza seria de que dichas operaciones quedaran sin efecto en el juicio decorativo posterior. Y finalmente, carecería totalmente de sentido que el mismo Juez aprobara las operaciones para a continuación remitir a las partes a un juicio declarativo para conseguir una partición completamente distinta.

Es por ello que la declaración efectuada por el Juzgador de instancia de que con la aprobación de las operaciones particionales queda cerrada la vía del juicio declarativo posterior al que se refería el antiguo artículo 1088 LEC es acertada y debe confirmarse en esta alzada. Para decir esto poco importa que en el juicio voluntario se hubiera manifestado en su momento la disconformidad con las operaciones realizadas por el contador dirimente o que incluso en la Junta a la que se refiere el artículo 1086 tampoco se hubiera obtenido la necesaria conformidad con dichas operaciones. En tal caso, si la aprobación se hubiera producido a pesar de mediar la disconformidad de algunos herederos, quedaría a estos el recurso a la acción de nulidad por infracción de las normas que regulan la partición en el juicio voluntario, pues es meridianamente claro que la ley no quiere que la partición se apruebe con la oposición de alguno (s) de los herederos. Ahora bien, la posible oposición manifestada por alguno (s) de los herederos en el juicio voluntario no es obstáculo para que la partición se apruebe cuando ninguno de los que en principio se opusieron acude al juicio declarativo ordinario en la forma en que autoriza a hacerlo el artículo 1088. En estos casos, para no perjudicar al resto de los herederos que no quieren que la aprobación de la partición se dilate en el tiempo, es posible fijar un plazo para formalizar la oposición, de forma que si en dicho plazo no se interpone la demanda de juicio ordinario se terminarán aprobando las operaciones del dirimente. Esta doctrina es la que parece estar en la base de la reciente STS de 2 de abril de 2004 en cuyo fundamento de derecho tercero se decía que a pesar de cuanto queda expuesto no cabe sino entender que realmente la interesada demora observada por el hoy recurrente en la interposición de la demanda que preveía el artículo 1088 LEC y la errónea decisión del Juzgado respecto de las facultades de que disponía para poner fin a un estado de cosas realmente improcedente, determinó que se produjera una situación anormal que sin duda sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, a la cual era necesario poner remedio admitiendo que fuera la parte perjudicada por la misma la que instase la aprobación en cuestión, con base, en palabras de la sentencia recurrida, en el derecho fundamental a obtener la resolución definitiva de un conflicto (artículo 24 CE), así como en el de no permanecer indefinidamente en una situación de indivisión hereditaria, que reconoce el artículo 1051 CC . Estos derechos , sigue diciendo la sentencia, están por encima del infundado interés del recurrente en buscar la perpetuación de una situación inconveniente que personalmente le favorecía, amparándose en los términos del artículo 1088 LEC que realmente no establece normas sobre legitimación, y en la inhibición del juzgador de primera instancia en cuanto a buscar una solución al problema surgido .

En el supuesto de autos, tras la oposición del grupo de herederos representados por los aquí demandantes a las operaciones llevadas a cabo por el contador dirimente, y ante la disconformidad mantenida en la Junta del artículo 1086, se entregaron los autos al Procurador don Carlos Aparicio Álvarez para que pudiera formular la demanda de impugnación, según es de ver en la diligencia de entrega de fecha 17 de abril de 1995 en el folio 472 de los autos de juicio voluntario, los cuales fueron devueltos el 2 de junio siguiente sin haberse interpuesto la demanda (folio 480). En esta situación es comprensible que, tras conocer el Juzgado la dilación que se estaba produciendo por la tardanza en formular la correspondiente demanda de impugnación, se terminaran aprobando las operaciones por auto de 2 de noviembre de 1995, casi siete meses después de que el Juzgado realizara los traslados que ordena hacer el artículo 1088.

Lo anterior determina además que no se haya producido infracción alguna de las normas procesales reguladoras de la partición hereditaria que pueda conllevar la nulidad de una partición así realizada, y ello aun el supuesto de que consideremos que ha sido esta acción de nulidad una de las que se ejercitan en la demanda.

Tercero. La parte actora alega al inicio de su escrito de interposición del recurso que resulta intrascendente que el Juzgado considere que estamos en presencia del juicio declarativo al que remitía a las partes el artículo 1088 LEC porque, de hecho, dice, dicho juicio ya no estaba en vigor cuando se dictó la sentencia al haberse aprobado la nueva regulación del proceso de división de herencia por la LEC 1/2000.

El hecho de que la Ley de 1881 ya no se encontrara en vigor cuando el Juzgador hizo interpretación de algunas de sus disposiciones para desestimar la demanda no elimina ni hace desaparecer la situación de fondo que se había producido, cuando unos herederos pretendieron la revisión de unas operaciones particionales que ya habían sido aprobadas por resolución judicial firme. Fue entonces, en el momento de aprobarse dichas operaciones en el año 1995, y no ahora, cuando el Juzgado que aprobó la partición hizo uso de la interpretación del artículo 1088 y del conjunto de las normas de la Ley de 1881 relativas al juicio voluntario, y es esta interpretación la que ha reputado correcta el Juez de instancia, con independencia de que la misma situación hubiera merecido hoy en día una solución igual o distinta. Y fue cuando se interpuso la demanda en el año 1996 cuando la revisión de las operaciones particionales vía ex artículo 1088 estaba vetada por haberse aprobado ya estas operaciones. Por ello el hecho de que se modifique la regulación de la forma en que pueda impugnarse la partición hereditaria no puede ir en detrimento de los derechos del resto de los herederos, quienes actuaron en su día confiados en que dichas operaciones ya estaba aprobadas, y solo se podían impugnar mediante el ejercicio de las acciones rescisoria o de nulidad.

Cuarto. Para determinar que es el juicio declarativo del antiguo artículo 1088 LEC aquel al que la parte demandante ha querido dar principio con la interposición de la presente demanda el Juzgador de instancia tiene en cuanta diversas consideraciones que no quedan desvirtuadas con la mera afirmación del recurrente de que lo que en realidad ha querido ejercitar es otra acción de nulidad o rescisoria de la partición. En primer lugar, ya es una señal importante que la demanda se haya interpuesto ante el mismo Juzgado que conoció del juicio voluntario, pues en caso contrario la demanda hubiera sido turnada a reparto entre los distintos Juzgados competentes. Por otro lado, lo que la propia demanda está pidiendo es la completa revisión de las operaciones particionales realizadas por el dirimente en la forma como fueron aprobadas judicialmente. Esta revisión es posible llevarla a cabo en el juicio declarativo al que remite a las partes el artículo 1088 LEC, y al que ahora hace referencia el artículo 787.5 LEC 1/2000, si bien con la limitación de no poder discutir en dicho declarativo sino aquellas cuestiones que hubieran sido objeto de discusión en el anterior voluntario. Pero una vez aprobadas las referidas operaciones, ya no es posible, como pretende el recurrente, debatir acerca de la valoración o avalúo de los bienes de la herencia, acerca de si se incluyeron bienes o deudas indebidamente, o si debían haberse excluido otros, acerca de si era mejor o más conveniente otra forma de distribución o repartición de los bienes, siendo todas estas cuestiones las que la parte actora trae a colación en su demanda, para terminar solicitando en síntesis que la partición debiera realizarse en la forma como propuso en su día el contador partidor nombrado por ella.

Ciertamente, las anteriores cuestiones, avalúo de los bienes, igualdad en el reparto, respeto en la partición de la voluntad del causante, pueden también ser objeto de debate, no solo en el juicio declarativo del artículo 1088, sino con ocasión del ejercicio de una acción de nulidad o rescisoria, pero en estos casos su examen y resolución no podrá hacerse con independencia de los presupuestos y requisitos que condicionan el éxito de las referidas acciones. Es decir, para llegar a una valoración de los bienes distinta de aquella que tuvo en cuenta el contador dirimente no será suficiente con la aportación de un informe pericial que diga lo contrario, sino que será necesario por ejemplo demostrar el error causado en la anterior valoración pericial, o acreditar la lesión que como consecuencia de una valoración pericial errónea pudo sufrir cualquiera de los herederos.

Sin embargo, en los presentes autos ni se acredita que la valoración pericial que tuvo en cuenta el dirimente en el año 1994 fuera errónea, pues se intenta contrastar con otra valoración efectuada a precios de mercado de hoy, ni mucho menos se acredita que aquella valoración influyera en la merma de la hijuela de alguno de los herederos. Se dice que se ha producido un beneficio evidente para el heredero don Rosendo , que ha recibido bienes por un valor muy superior al del resto de los herederos. Sin embargo, la mayor hijuela de don Rosendo fue para compensarle por un crédito que tenía contra el resto de sus hermanos por importe de 9.834.250 pesetas como pago de la casa sita en la finca el Correo, finca que ha sido incluida en el activo de la herencia. Con dicho crédito a favor de don Rosendo , que era pasivo de la herencia, estuvieron de acuerdo en su inclusión todos los hermanos cuando se realizó el inventario en el juicio de testamentaría, no pudiendo ahora impugnarlo sin ir contra sus propios actos.

Se alega también como motivo de nulidad de la partición que la misma se ha realizado en contra de la voluntad de la causante, porque era deseo de esta que los bienes de su herencia permanecieran en situación de indivisión entre todos los herederos, correspondiendo el usufructo de la herencia a su esposo don Jaime . Se dice lo anterior en defensa de la partición en su día realizada por el contador de los actores Sr. Pedro , que dejó todos los bienes de la herencia en situación de indivisión, a diferencia de lo realizado por los otros dos contadores y por el contador dirimente que procedieron a repartir los bienes procurando evitar situaciones de proindiviso. Desde luego, ninguna prohibición existe en el testamento de doña Flor para realizar la división, y siendo esto así es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1051 del Código Civil sobre que ningún heredero puede ser obligado a permanecer en la situación de indivisión de la herencia.

Quinto. Uno de los motivos principales para impugnar la partición es la falta de inclusión de algunos bienes que pertenecían a la causante, o por lo menos, así consta en las certificaciones del Registro de la Propiedad obrantes en autos. Algunos de estos bienes son las plazas de garaje de la calle Luis Alberdi, el precio recibido por la expropiación de dos parcelas en el Crucero de San Julián, dos parcelas en Pineda de la Sierra, o los diversos saldos en cuentas corrientes existentes al tiempo del fallecimiento de la causante. También se dice que debiera haberse incluido en el inventario el fondo comercial de la Agencia Prigo, debido su carácter ganancial, por tratarse de un negocio del matrimonio aunque en el mismo también trabajase su hijo don Rosendo , que es el que ha terminado por regentarla. La falta de inclusión de dicho fondo, por su importancia, debería determinar, se dice en el recurso, la nulidad de la partición al omitirse uno de los bienes de mayor importancia económica.

En realidad, la falta de inclusión de dichos bienes se invoca, no para que la partición se adicione o complete con los bienes omitidos, sino para que se realice una nueva partición en la que se incluyan tales bines. Quiere ello decir que no se ejercita en los presentes autos ninguna acción de adición de la herencia, que es la que podría ejercitarse una vez aprobada la partición, conforme a lo dispuesto en el artículo 1079 del Código Civil, sino que se alega el carácter incompleto del inventario como motivo de impugnación de la partición realizada por el dirimente y aprobada judicialmente. Ya hemos dicho que esto último no es posible una vez aprobada la partición, y que el heredero lo único que podrá pedir es que la partición se complete con los bienes omitidos .

En relación con el fondo comercial de la Agencia Prigo, aunque vale para él lo dicho sobre el cauce procesal adecuado para pedir su inclusión en el activo hereditario, la prueba pericial practicada en autos para determinar su valor en la fecha del fallecimiento de la causante ha dado un resultado totalmente negativo, pues al perito le ha resultado imposible determinar su valor con una mínima garantía de fiabilidad. Por ello, aunque se quisiera hacer de él un negocio ganancial, resultaría irrelevante su inclusión en el inventario al carecerse de elementos de juicio bastantes para determinar su valor.

Sexto. Entrando a conocer de los recursos que por vía de impugnación formulan las partes demandadas, se impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a la no imposición de costas a pesar de la desestimación de la demanda, solicitando su imposición a la parte actora.

El argumento del Juzgador de instancia para no imponer las costas es el de que se desestima la demanda sin entrar en el fondo propiamente dicho de las cuestiones planteadas y con base a una argumentación jurídica de cierta complejidad y que no deja de plantear dudas jurídicas.

Lo primero que hay que decir es que el artículo que era de aplicación en cuanto a costas para la primera instancia era el antiguo artículo 523 de la LEC de 1881 por ser el que estaba vigente al tiempo de la interposición de la demanda. Dicho artículo, como el actual 394, seguía el criterio de vencimiento objetivo, pero se diferenciaba en que permitía la apreciación de circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición. Estas circunstancias iban más allá de las actuales dudas de hecho o de derecho a las que se refiere el actual artículo 394, y permitían tomar en consideración, tanto circunstancias objetivas, como la complejidad del asunto, como otras de índole subjetiva, como el número y calidad de las partes enfrentadas, tratándose en este caso de herederos que son hermanos en disputa por la herencia de su madre y en cuyas controversias se ha de guardar la debida ponderación. Este equilibrio no se conseguiría precisamente con la imposición a alguno de dichos herederos de las costas que pudieran resultar de un juicio de mayor cuantía, pues provocaría que la igualdad económica perseguida con el juicio de testamentaría desapareciese en el contencioso posterior, siendo este, si bien no el único, uno de los motivos que aconsejan la no imposición de costas en los presentes autos.

Séptimo. Junto a este motivo de impugnación de la sentencia referente a las costas procesales, la representación de don Rosendo aduce otro relacionado también con las costas, pero relativo a la forma en que esta misma Sala resolvió el recurso contra la apreciación por el Juzgado tras la comparecencia del articulo 693 de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Se dice ahora que esta Sala se excedió al entrar a resolver aquel recurso pues procedió a ordenar la subsanación de dicha excepción en una forma que no había sido solicitada en el recurso, el cual solo se había interpuesto contra el pronunciamiento sobre costas que contenía el auto del Juzgado.

Lo que pretende la parte impugnante con este motivo de impugnación no es otra cosa que esta Sala venga a revisar lo que en su día ya resolvió al conocer del recurso contra el auto del Juzgado que estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Y desde luego esta revisión resulta ya imposible por no poder este tribunal resolver de forma diferente a como lo hizo entonces. Lo impide el principio de la cosa juzgada que, conforme dispone el artículo 207.3 LEC, debe predicarse de las resoluciones firmes, que son aquellas contra las que no cabe recurso alguno. Conforme a lo anterior, el tribunal que conoció del anterior recurso de apelación está vinculado ahora por lo que entonces resolvió, pero lo está, no por ninguna suerte de merma de su debida imparcialidad, sino por imponérselo así el obligado respeto al principio de la cosa juzgada formal. Además, en nuestra opinión, esta vinculación no es solo para el tribunal que dictó la resolución que ha adquirido firmeza, sino también para el tribunal que conozca del juicio en cualquiera de sus instancias. En este sentido, el artículo 207. 3 y 4 habla de la vinculación de la cosa juzgada formal, no tanto para el tribunal que dictó la resolución firme, sino para el tribunal del proceso en que la resolución firme hubiera recaído.

Octavo. Por lo que se refiere a las costas de esta segunda instancia también resulta procedente la no imposición a pesar de la desestimación de los recursos. En cuanto al recurso de la parte actora, se ha intentado aquí decir algo más sobre las acciones de nulidad y de rescisión que no fuera solo su incompatibilidad con el juicio de impugnación de las operaciones particionales del artículo 1088 LEC... Y en cuanto al recuso de las partes demandadas, la mención de la sentencia del Juzgado al artículo 394 LEC, que no era de aplicación, también justificaba de alguna forma la impugnación de la sentencia en el tema de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Javier Cano Martínez y las impugnaciones formuladas por los Procuradores don César Gutiérrez Moliner y don Francisco Javier Prieto Sáez, en las representaciones que tienen acreditadas en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Burgos en los autos originales del presente rollo de apelación, se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.