Sentencia Civil Nº 400/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 395/2008 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00400/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 395/08

Asunto: ORDINARIO 141/07

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.400

En Pontevedra a diecinueve de junio de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 141/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 395/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: ALCABRE SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA DE VIVIENDAS, representado por el procurador D. MARIA BELEN ALVAREZ SÁNCHEZ y asistido por el Letrado D. ANTONIO SALCEDA DOMINGUEZ; C.I.G. 2001 representado por la procuradora D. MARIA AMOR ANGULO GASCON y asistido del letrado D. FERNANDO MANUEL MÉNDEZ PÉREZ, y como parte apelado-demandante: Dª Yolanda , DÑA Antonieta , D. Eloy ; D. Ildefonso , no personados en esta alzada, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 18 enero 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la demanda deducida por la representación procesal de DOÑA Yolanda , Antonieta , Eloy y Ildefonso y en consecuencia declaro la nulidad de la Asamblea General extraordinaria celebrada por la cooperativa ALCABRE SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, el pasado día 9 de abril de 2007, y de todos los acuerdos adoptados en su seno. Condeno a la cooperativa demandada a soportar el pago de las costas procesales devengadas con excepción de las costas devengadas por el allanamiento al proceso de la codemandada C.I.G 2001 , SL, respecto de las que no se efectúa especial imposición."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Alcabre Sociedad Cooperativa Galega de Viviendas y C.I.G. 2001 se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los acertados y razonados fundamentos jurídicos de la sentencia que se dan por reproducidos en aras a la brevedad, y además

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la nulidad de la asamblea general extraordinaria celebrada por la cooperativa ALCABREL SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, el pasado día 9 de abril de 2007, y de todos los acuerdos adoptados en su seno, con imposición de costas a la cooperativa demandada, a excepción de las costas devengadas por la traída al pleito de la codemandada G.I.G. 2001 S.L., respecto de las que no se efectúa especial imposición.

Fundamenta la sentencia su pronunciamiento anulatorio en diversas vulneraciones de normas imperativas de la Ley de Cooperativas de Galicia de 18 de diciembre de 1998 relativas a la convocatoria y celebración de la asamblea objeto de impugnación, lo que trasciende a todos y cada uno de los acuerdos adoptados en la misma.

Por un lado, la indebida negación de la consideración de socio cooperativista a los demandantes cuando, incluido en el orden del día el acuerdo sobre ratificación de la decisión del consejo rector de baja obligatoria de los socios, de 29 de marzo de 2007, en el momento de la asamblea en que dicho punto fue aprobado por mayoría, perdieron la condición de socios, y fueron expulsados de la asamblea, continuando ésta con el resto de puntos del orden del día, incluyendo precisamente, el relativo a las cuestiones cuya inclusión habían solicitado los socios expulsados, sobre lo que se decidió no contestar a ninguna de las treinta y dos peticiones que planteaban.

Sin embargo, señala la sentencia impugnada que, no se respeto el trámite de audiencia previa en el expediente sobre la pérdida de la condición de socio por baja obligatoria a que se refiere el art. 20.4 Ley de Cooperativas de Galicia .

Igualmente, según la sentencia de instancia, el acuerdo de baja obligatoria fue objeto de recurso, de conformidad con el art. 20.5 de la citada norma, ante el comité de recursos, por lo que el acuerdo de baja obligatoria no era firme, estando además viciado de nulidad radical. Pese a ello se obligó a los socios cooperativistas afectados a abandonar la asamblea que se impugna, por considerar la presidencia que dirigía el acto que habían quedado privados de su condición de cooperativistas, sin esperar a la terminación del acto, a pesar de que no puede considerarse que antes de dicha terminación los acuerdos que se adopten sean ejecutivos, como debe deducirse del art. 35.3 Ley de Cooperativas de Galicia .

Finalmente, considera la sentencia que se ha vulnerado el art. 33.1 de dicha Ley en cuanto no se procedió a la ampliación del orden del día en la forma legalmente establecida a pesar de que los demandantes habían propuesto en tiempo y forma dicha ampliación.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se alza la cooperativa demandada alegando que la expulsión de los demandantes fue ajustada a derecho, ya que dichos socios no cumplían con el requisito esencial de acreditar ante la junta rectora que cumplían con los requisitos legalmente establecidos para acceder a la propiedad de una vivienda calificada de protección autonómica, y que el acuerdo de ratificación fue adoptado en el transcurso de la asamblea impugnada, de manera que los cooperativistas perdieron tal condición, por lo que fueron invitados a abandonar la asamblea.

Igualmente alega que en la fecha límite que, según el art. 33.1 Ley de Cooperativas de Galicia , se fija para solicitar la ampliación del orden del día, no se había realizado proposición alguna en este sentido ni en el domicilio de la cooperativa ni en el de ninguno de los miembros del consejo rector, por lo que no existe motivo alguno de nulidad de la citada asamblea,

Alega la parte apelante que, en cuanto a la ausencia del trámite de audiencia, los demandantes fueron citados para el 29 de marzo en el local de la cooperativa, y no compareció nadie a la hora señalada tras esperar algo mas de media hora, y a la salida es cuando apareció el Notario quien no dijo en ningún momento que iba a hacer esas aleaciones, ni manifestó nada al respecto.

TERCERO.- Empezando por este último punto que la sentencia de instancia trata en primer lugar, de nada sirven las meras manifestaciones de la parte apelante que además no se ajusta a la realidad de lo sucedido como con claridad plasma la sentencia impugnada en una acertada valoración de la prueba practicada. Así, el notario se constituyó en el lugar indicado en el que habían sido citados (C/ Teixugeiras, nº 19, de la ciudad de Vigo), señalando en su acta que "....justo en el momento de mi llegada encuentro saliendo por la puerta del local a los miembros de la junta directiva a los que conozco, ninguno de los cuales quiere atenderme negándose por tanto a recibir el requerimiento que les ofrezco, indicándome su letrado asesor que en la calle no están obligados a recibir nada....".

Resulta evidente que se incumplió el trámite de audiencia, impidiéndose a los demandantes el ejercicio del mismo pues entre los objetos del requerimiento notarial estaban las alegaciones sobre porque no procedía darles de baja obligatoria.

El art. 20.4 Ley de Cooperativas de Galicia es claro respecto al trámite de audiencia: "4. Cesará obligatoriamente el socio que pierda los requisitos exigidos para adquirir dicha condición.

La baja obligatoria será acordada por el órgano de administración, de oficio, a petición de cualquier socio o del interesado, en todo caso previa audiencia del mismo".

Siendo dicho trámite uno de los medios de defensa que la Ley pone a disposición del cooperativista, y del que se han sido privados indebidamente, por lo que no puede decirse, contra lo invocado por la parte apelante, que el acuerdo de expulsión fuese ajustada a Derecho pues en la privación de dicho trámite empiezan las irregularidades que determinan la nulidad de la asamblea que se impugna.

CUARTO.- Los socios cooperativistas que ya tenían dicha condición no tenían nada que acreditar para acudir a la asamblea salvo tal condición. Adquirida dicha condición y por lo tanto la cualidad de socio en la forma dispuesta por el art. 19 Ley de Cooperativas de Galicia , sólo dejaran de ostentar dicha condición mediante la baja voluntaria u obligatoria que regula el art. 20 de la citada norma, y no estando, evidentemente ante el primer supuesto, para el segundo el art. 20.4 exige que:

"La baja obligatoria será acordada por el órgano de administración, de oficio, a petición de cualquier socio o del interesado, en todo caso previa audiencia del mismo.

La baja obligatoria tendrá la consideración de no justificada cuando la pérdida de los requisitos para adquirir la condición de socio responda a un deliberado propósito del socio de eludir obligaciones ante la cooperativa o beneficiarse indebidamente con su baja obligatoria.

5. Los acuerdos del órgano de administración sobre la calificación y los efectos de la baja del socio podrán ser impugnados ante la jurisdicción ordinaria, pudiendo ser recurridos previamente ante el Comité de Recursos o, en su defecto, ante la Asamblea general, en el plazo máximo de dos meses desde la notificación del acuerdo.".

Una vez más la Sala muestra su plena coincidencia con las apreciaciones de la sentencia de instancia en cuanto a que el acuerdo del órgano de administración, del consejo rector, no era firme, estando además viciado de nulidad radical. Nulidad que deriva de la ausencia del fundamental trámite de audiencia eludido indebidamente, y falta de firmeza que deriva de la tempestiva interposición del correspondiente recurso que, una vez más, fue indebidamente rechazado por los órganos de la apelante.

Señala la sentencia, y no resulta acreditado nada en contra por la apelante que, el acuerdo de baja obligatoria fue objeto de recurso ante el comité de recursos, pero que éste no fue recogido en el domicilio social (doc. 6 de la demanda ) por lo que fue remitido directamente por los recurrentes al domicilio de uno de los miembros de dicho comité, D. Victor Manuel , que en su declaración como testigo manifestó que tenía instrucciones de deshacerse de todo lo que le remitieran los demandantes, reconociendo no haber hecho "absolutamente nada".

Todo lo cual determina la total y absoluta improcedencia de privar a los demandantes de su derecho de asistencia y voto a la asamblea extraordinaria impugnada (art. 22.1 b) Ley de Cooperativas de Galicia que incluye como derechos de los socios: b) A plantear propuestas y participar con voz y voto en la adopción de acuerdos en las reuniones de los órganos sociales de que sea miembro), provocando así su nulidad , resultando, ya a mayores, improcedente pretender ejecutar de forma inmediata un acuerdo de tal naturaleza de privación de la condición de socio con expulsión fulminante de la asamblea no finalizada, cuando debe esperarse, al menos a su finalización para llevar a cumplimiento dichos acuerdos pues la condición de socio si se ostenta al inicio de la asamblea, debe mantenerse hasta su finalización. A tal fin señala el art. 35.3 de la citada Ley :

"Tendrán derecho a asistir a la Asamblea general aquellos socios que lo fuesen en la fecha de realización de la misma."

QUINTO.- Lo mismo debe decirse respecto de la propuesta de ampliación del orden del día que permite la Ley de Cooperativas de Galicia en su art. 33.1 , pues habiéndose presentado en plazo, dado que sí se remitió el día 27 de marzo de 2007 un burofax por la Sra. Yolanda a la cooperativa apelante solicitando la inclusión de 32 puntos en el orden del día, como señala la sentencia de instancia, no fue recibida voluntariamente dicha comunicación pese a la utilización del conducto notarial, hasta que fue enviada por el notario al domicilio con acuse de recibo. Establece la citada norma que:

"La Asamblea general será convocada por el órgano de administración, que fijará el orden del día de la convocatoria.

Cuando los interventores o un número de socios que represente el 5 por 100 o alcance la cifra de 100 propongan por escrito, dentro de los cuatro días siguientes al de la publicación de la convocatoria de la Asamblea, asuntos para introducir en el orden del día, éstos deberán ser incluidos por el órgano de administración, haciéndose público el nuevo orden del día con una antelación mínima de cuatro días a la realización de la asamblea, en la forma establecida para la convocatoria".

El incumplimiento de esta norma imperativa sobre convocatoria, es igualmente, origen y causa de nulidad de la asamblea, y por lo tanto, de los acuerdos tomados en la misma.

SEXTO.- También se interpone recurso por la codemandada G.I.G. 2001, S.L. en cuanto a la no imposición de costas a la parte demandante a pesar de resultar absuelta la apelante.

Siendo cierto el planteamiento en abstracto, sin embargo es acertado el pronunciamiento al caso concreto por cuanto dicha absolución no deriva de ningún defecto en los planteamientos jurídicos de la parte actora, sino que se ha estimado la primera acción ejercitada y acumulada a otras, incluyendo la que afectaba a la recurrente que se ejercita de forma subsidiaria a la acción principal, y cuya estimación ha impedido entrar a conocer el fondo del asunto respecto de ésta, es decir, sobre la concreta validez del acuerdo de transmisión de la edificabilidad de la cooperativa, lo que implica una estimación total de la demanda, si bien con el efecto absolutorio en la instancia de la apelante, pero dejando imprejuzgada la cuestión.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a las apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de ALCABRE SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA DE VIVENDAS y por G.I.G. 2001, S.L. contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra en el juicio ordinario nº 141/2007, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, a cada uno las causadas por su respectivo recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.