Sentencia Civil 400/2008 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 94/2008 de 30 de diciembre del 2008

Encabezamiento

Sentencia Nº 400/08

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS PÉREZ SERNA

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En Salamanca a treinta de Diciembre de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 728/06 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Salamanca; Rollo de Sala Nº 94/08; han sido partes en este recurso: como demandantes-apelantes: FRAPA S.L., RICOSI S.L., Natalia Y Nicolas representados por el Procurador D. José Julio Cortés González y bajo la dirección del Letrado D. Javier Prado Santos ; como demandado-apelado ENTIDAD MERCANTIL PROSALZA XXI, S.L. representado por la Procuradora Dª. María Brufau Redondo y bajo la dirección del Letrado D. Pablo Barba Gutiérrez; habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- El día veintiocho de diciembre de dos mil siete, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia Nº 4 de Salamanca, se dictó Sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Cortés González, en nombre y representación de FAPRA S.L, RICOSI S.L, Dª Natalia y D. Nicolas , debo absolver a la entidad PROSALZA XXL S.L. de los pedimentos contra ella formulados, con expresa imposición de costas a la actora"

SEGUNDO.- Contra referida Sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica del demandante, que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia estimatoria de dicho recurso con imposición de las costas a la parte demandada; y añadiendo en otrosi solicitud de practica de prueba testifical-pericial ; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se confirme la sentencia estimatoria de la demanda ahora recurrida, imponiendo las costas del presente recurso a los recurrentes por su manifiesta temeridad y mala fe.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la sala para resolver sobre la admisión o inadmisión de la prueba interesada por la legal representación de la parte demandada apelante. Con fecha dieciséis de septiembre del año en curso, se dicto auto por la Sala en el que se denegaba la practica de prueba testifical- pericial interesada por la parte apelante y se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día veinte de Noviembre de dos mil ocho, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para dictar Sentencia.

CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS PÉREZ SERNA

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda iniciadora del procedimiento, interpuesta por las entidades Fapra S.L. y Ricosi S.L, y por Dª Natalia y D. Nicolas , contra la sociedad Prosalza XXI S.L., pretendía que ésta última cumpliera lo acordado en escritura pública, de reconocimiento de obligaciones, de fecha 19 de Noviembre de 2002, abonando a cada actora la suma de 30.050?61 euros, por haberse cumplido la condición allí impuesta, relativa al mantenimiento, en el edificio construido, de al menos el 90% sobre rasante del total del volumen aprobado en la modificación puntual del Plan Especial del Conjunto Histórico de Zamora, en Ronda de la Feria nº 18.

Ante dicha pretensión, la sentencia de instancia se pronuncia en sentido de no dar lugar a la misma, al entender que no se ha acreditado por la actora el cumplimiento de la condición que le facultaba para reclamar la cantidad antes mencionada. Condición que hacia referencia, sin duda alguna, al volumen de la obra.

Y frente a dicho pronunciamiento se alza, vía el presente recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora, con la clara petición de que estimándose el mismo, se dicte nueva resolución declaratoria de la obligación de la demandada de abonar la suma solicitada en demanda. Los motivos que aduce a tal fin son los siguientes: a) Error en la interpretación de la voluntad de las partes en cuanto al criterio de determinación del factor-causa de la obligación; afirma que es la rentabilidad del proyecto la que determina el mayor valor, en su caso, que da origen al pacto, y que tal rentabilidad tiene que ver con la obtención de más condiciones de edificabilidad, no inferiores al 90% del total aprobado en la modificación puntual del Plan Especial. Y en el caso, utilizando tal criterio, la condición se ha cumplido, procediendo, pues, el pago reclamado; b) Infracción de las reglas de la carga de la prueba, respecto a la afirmación contenida en la sentencia de instancia, acerca de que "la decisión del juzgador hubiera sido la misma que hoy se toma, pues se entiende que la carga de probar tal hecho es, sin duda alguna, de la actora", siendo así que conforme a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, -el dato aritmético que obra en el instrumento público está en manos de la demandada-, se está ante un supuesto claro de inversión de la carga de la prueba; c) Error en la interpretación y valoración de las pruebas practicadas. Con los datos obrantes en el procedimiento, -documentación de la actora, sobre la base del criterio de la edificabilidad en metros construidos, y documentación con la contestación, hojas de características, tomando como referencia los metros cuadrados construidos-, se entiende cumplida la condición, y al tiempo, desvirtuadas las prueba pericial y testifical; y d) Inadecuada denegación de solicitud de diligencias finales, en Auto de fecha 23 de Julio de 2007 , pues con ellas se pretendía practicar, como diligencia final, adecuadamente pruebas propuestas y admitidas en su día.

SEGUNDO.- Dado el planteamiento antedicho, procede, aún cuando ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala, -Auto de fecha 16 de Septiembre de 2008 -, analizar, en primer lugar siquiera brevemente, el motivo de recurso consignado en el apartado d) del fundamento anterior, en tanto que incide en la inadecuada denegación de diligencias finales, con la subsiguiente petición de reproducción de la práctica de las pruebas en su día propuestas. Es decir, estamos ante una problemática, de naturaleza procesal, y, por tanto, previa en su conocimiento, a las cuestiones estrictamente de fondo.

En orden a tal análisis, es de tener en cuenta la prevalencia de diversos principios informadores del proceso, entre los que cabe citar los principios dispositivos y de aportación de parte; el primero, fundado en la naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso y en la titularidad privada del mismo, implica que la actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante petición de parte y que la determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita de los tribunales, es facultad exclusiva de las partes; el segundo, predica que las facultades de dirección material del proceso, corresponden a las partes, quienes son las que han de aportar los hechos al proceso, y de resultas, las que han de soportar la carga de la prueba de los hechos afirmados por ellas, para lo cual la determinación de las fuentes de prueba a incorporar al proceso, se les atribuye a las mismas, si bien nuestra LEC, matiza lo anterior concediendo al juez alguna iniciativa probatoria, cual son, por ejemplo las diligencias finales. Ahora bien, referidas diligencias finales, que ciertamente, sólo podrán acordarse a instancia de parte, requieren la concurrencia de determinados requisitos, previstos en el art. 435 de la LEC , a más de tratarse de una facultad de ordenación material atribuida al órgano jurisdiccional, cuyo alcance tiene su límite en el principio de aportación de hechos, que sólo corresponde a las partes.

Pues bien, en el supuesto contemplado, una vez contrastadas las actuaciones habidas sobre el particular, tanto en la audiencia previa -proposición y admisión de pruebas-, como en el juicio, -práctica de las mismas y solicitud de nuevas o de reproducción de algunas de las anteriores-, y en los Autos de fechas 20 de Marzo , - acordando la práctica de diligencias finales, en la forma expresada en el mismo-, y 23 de Julio de 2008, -se desestima el recurso de reposición interpuesto por la parte ahora recurrente, contra el Auto acordando diligencias finales-, no cabe hablar de inadecuada denegación de diligencias finales. En ninguno de los apartados del art. 435 de la LEC , encaja la petición de la parte; y, en concreto, la causa que aparecen el punto 2 de referido precepto, no ha sido alegada por el interesado en la reproducción de pruebas, como tampoco la ilicitud de las admitidas y practicadas, o la vulneración de derechos fundamentales. En esta alzada, solicitadas pruebas desde la perspectiva de lo acontecido y razonado en la instancia, ninguna infracción procedimental se detecta que haga necesaria la solicitada reproducción de pruebas, máxime cuando está estipulado, art. 433 LEC , que la prueba ha de practicarse en el acto del juicio, lo que supone, a su vez, que el juez ha de dictar sentencia formando su convicción sobre lo visto y oído en las pruebas de interrogatorio de partes y testigos, y periciales, y ello tras las declaraciones, careos, exposiciones, explicaciones y respuestas de todos los intervinientes en el juicio, practicadas contradictoria y públicamente, en unidad de acto.

Se ratifica, pues, la decisión ya adoptada en su día al respecto de lo solicitado, en este sentido, por la parte apelante.

TERCERO.- Centrándonos ya en la cuestión de fondo, objeto del procedimiento, procede, pues se trata de dilucidar si la condición en su día pactada por las partes en escritura pública de fecha 19 de Noviembre de 2002 se ha cumplido, de fijar los términos bajos los cuales fue pactada, y los parámetros a tener en cuenta, para, en base a ellos, determinar si se ha producido o no referido cumplimiento.

A) En este sentido, el relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, muestra que los aquí litigantes constituyeron, en su día, la entidad mercantil Prosalza XXI S.L:, con la intención, que llevaron a cabo, de adquirir un edificio en la ciudad de Zamora, C/ Ronda de la Feria nº 18, para su reconstrucción y posterior venta de las viviendas y locales del mismo; en el momento de la adquisición, las condiciones urbanísticas de dicho edificio eran las marcadas por el Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico de Zamora y por la Modificación puntual del Plan Especial promovida por el anterior propietario, aprobada por el Ayuntamiento de Zamora, en pleno extraordinario de fecha 18 de Octubre de 2001. Tal modificación suponía un cambio de volúmenes respecto al Plan Especial, cuyo resultado final se aprecia en la carátula del Proyecto Básico, obrante al folio 176 de autos, Proyecto que es aprobado por el Ayuntamiento de Zamora en 17 de Junio de 2002. En estas condiciones se inicia el derribo de la primitiva edificación, en la cual se prescribe la ordenanza arqueológica.

A la vista del informe arqueológico de fecha 15 de Octubre de 2002, emitido por la arqueóloga del Servicio Territorial de Cultura de la Junta de Castilla y León, la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural acuerda retomar (mediante la correspondiente modificación puntual del Planeamiento) la ordenación volumétrica que figuraba en el Plan Especial. En su sesión de fecha 12 de Noviembre de 2002, se considera "procedente retomar, la ordenación volumétrica que figuraba en el Documento del Plan Especial"; se realiza, pues, una segunda Modificación Puntual del Plan Especial, que "propone un cambio de volúmenes manteniendo las alturas establecidas por la aprobación definitiva del Plan Especial". Se pierde una planta en la segunda zona del inmueble -desde el propio edificio de "El Condado" hasta el solar de la Calle Consejos-, y esta modificación puntual es aprobada en sesión de fecha 8 de Mayo de 2003, por el Ayuntamiento de Zamora, atendiendo a la solicitud presentada con fecha 3 de Diciembre de 2002 por el representante de Prosalza XXI S.L:, si bien, se prescribe que en la C/ Consejos nº 1 se autorizan únicamente dos plantas y sobrado. Resultado de todo ello, es el Reformado de Proyecto de ejecución, visado en 3 de Marzo de 2006, que sirve de base a la Licencia de Obra, apreciándose en la carátula del mismo, folio 188 de autos, la configuración final del edificio en su conjunto.

B) Pues bien, en este estado de cosas, -la esencial diferencia que se aprecia es la supresión, en parte de la nueva edificación a construir, de una planta-, se otorga la escritura de compraventa de participaciones sociales, y también, la escritura de reconocimientos de obligaciones, ambas con igual fecha, 19 de Noviembre de 2002; en ésta última, es donde se consigna la estipulación clave del presente proceso: "En el caso de que el Excmo. Ayuntamiento de Zamora otorgara licencia de obras respetando al menos el 90% sobre rasante del total del volumen aprobado en la Modificación Puntual del Plan Especial... Prosalza XXI S.L. devolverá a los vendedores de las participaciones sociales de citada entidad... la deuda que con cada uno de ellos tiene de 30.050?61 euros...".

C) Tenemos, pues, las circunstancias concurrentes, antes, en el momento, y después de la firma del pacto. Así, consta la adquisición del edificio en cuestión, - evidentemente que la rentabilidad de la operación es lo que está in mente para todas las partes-, en unas condiciones, digamos de explotación, determinadas, cuales eran las plantas a construir, en virtud de la Modificación Puntual instada por el primitivo propietario; consta, asimismo, que a la firma de la escritura en la que se incorpora la condición, la Comisión Territorial de Patrimonio, consideraba procedente la vuelta a la ordenación volumétrica que figuraba en el Documento del Plan Especial, -ello suponía prescindir de una planta en parte del solar a construir- y, por último, consta el Reformado de Proyecto de ejecución, con la configuración actual del conjunto ejecutado, sobre el que se concedió la Licencia de Obra.

Resulta, por tanto, que entre la operación inicial y la firma del reconocimiento de obligaciones, lo que se estaba debatiendo era una planta más en la prolongación del solar colindante al edificio "El Candado", con lo que la consignación en aquel del parámetro "volumen", adquiere plena significación, a la vez que encuentra justificación en la marcha, en ese momento, de la operación constructiva. Al tiempo, los términos a comparar quedan definitivamente fijados.

D) Y si ello es así, difícilmente cabe hablar de error en la interpretación de la voluntad de las partes en cuanto al criterio de medida a utilizar en el cálculo determinante del cumplimiento o no de la condición impuesta por las partes para dar lugar al pago reclamado.

Las partes hablan de "volumen", término claro en sí mismo, y se supone que también para ellos, los intervinientes en la escritura, máxime cuando lo que subyace a ésta es una promoción inmobiliaria. Ciertamente que la condición tiene su razón en el logro de una rentabilidad a dicha promoción, pero también es cierto que el parámetro o criterio a tener en cuenta para dar por cumplida o no la misma, es el volumen, de manera exclusiva. Es decir, será el cálculo volumétrico de los dos términos de la comparación, en que finalmente decida la cuestión en uno u otro sentido. Y ello, con independencia de que esta unidad o criterio de medida, tenga correspondencia con otros criterios de medida, como el superficial. La opción adoptada es clara y así debe declararse, conforme a lo dispuesto en el art. 1281 del Código Civil , según el cual, al ser claros los términos de la cláusula o pacto examinado sin ofrecer duda alguna racional de la intención de las partes, ha de estarse a su sentido literal, sin que sea procedente aplicar otra norma de hermenéutica, ni otros argumentos interpretativos que desvirtúen las expresiones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron. (STS. 12 de Junio de 1990 ); la norma del art. 1281.1º citada, es dominante respecto a la contenida en el párrafo 2º , que se complementa en el art. 1282 , dado que, cual establece la jurisprudencia, la investigación de la intención de las partes contratantes previstas en el último (que también conduce, en el caso, a la misma conclusión, según se ha dicho) solamente cabe cuando, conforme al art. 1281 , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarios a aquella intención, por que la finalidad de este artículo radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrece oscuro (STS. 15 de Abril de 1988 ).

CUARTO-. Llegados a este punto, y teniendo claro que el criterio determinante a tener en cuenta es el del "volumen", -sobre el que la voluntad de las partes contratantes compararon o acordaron comparar, el proyecto básico con el resultado definitivo de la promoción, una vez conseguida la licencia municipal-, cabe ya examinar la prueba practicada en la instancia en orden a validar o no la decisión allí recaída, en contra de las pretensiones de la parte actora-recurrente.

Ahora bien, dada la alegada infracción de las reglas de la carga de la prueba por parte de la recurrente, -quien considera que en este caso el control del dato aritmético está en manos de la demandada-, es de señalar que los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda, corresponde probarlos al actor; regla general que viene matizada por los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria, si bien entendidos éstos desde la perspectiva de la facilidad del acceso a las fuentes de prueba, y ello tratando de evitar cualquier tipo de probatio diabólica. Del mismo modo, es de acotar que la doctrina de la carga de la prueba adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde el punto final del proceso; no se trata tanto y directamente de determinar a priori que hechos deben ser probados como de establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos.

De ahí que, aplicando al supuesto examinado la doctrina anterior, sea de parte de la actora la incumbencia de probar el hecho en que basa su reclamación, pues, en otro caso, - falta de prueba-, es a ella quien perjudicara dicha circunstancia. Se trata de un hecho de fácil acreditación, a la luz de la documentación pertinente, la cual pudo disponer la actora con antelación a la presentación de la demanda, tal como pone de manifiesto la propia parte demandada, al aludir a las vías que aquella tenía a su alcance: Solicitud al Ayuntamiento de Zamora de los particulares precisos, o planteamiento de Diligencias Preliminares, cara a la exhibición de la documentación necesaria, por la demandada, a fin de ser examinada por un técnico en la materia.

QUINTO-. Sentados los presupuestos anteriores, -criterio del volumen y necesidad de prueba, a cargo de la actora, del cumplimiento de la condición- cabe ya dilucidar si, en efecto, el juez de instancia incurrió en error al interpretar las pruebas practicadas ante él. A este respecto, y aunque sea reiterar lo dicho en otras muchas ocasiones, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente, o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el personal e interesado de la parte recurrente, de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas; o lo que es lo mismo, el denunciado error en la apreciación de las pruebas, tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el Juzgador de instancia resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En el presente caso, examinados, desde la precitada perspectiva, los argumentos contenidos en la sentencia, en justificación de su tesis, y contrastados, a su vez, con los explicitados en el recurso de apelación, no cabe sino corroborar la decisión adoptada por el Juzgador, toda vez que la misma, a más de ampliamente motivada, es de todo punto correcta, lógica y congruente con la totalidad de la prueba practicada. Es decir, la demanda es desestimable al no haberse acreditado el cumplimiento de la condición que le permitía reclamar a la parte actora la cantidad consignada en la misma.

Así, la recurrente, sobre la base de metros cuadrados, concluye que la condición se cumple, pues entre Proyecto básico y Reformado de proyecto de ejecución, la diferencia es mínima, y no obvia el perfecto cumplimiento del pacto. Sin embargo, y no sin antes constatar que lo que interesa es el volumen, la parte no explica de forma plenamente asumible, frente a las opiniones vertidas por todos los técnicos que depusieron en el juicio, donde está la diferencia por la supresión de una planta en dos de los cuerpos en que se dividía el solar, y también el edificio a construir. Diferencia que, en volumen, es evidente si nos atenemos a las dos carátulas anteriormente citadas, y a la licencia definitiva que suprimía una planta en la C/ Consejos, nº 1.

Afirma, también, la recurrente que los datos aportados por los testigos peritos y por la perito de parte no son asumibles por contrastar entre sí, -los aportados por la testigo Consuelo , y por la perito Fermina -, y por no ser congruentes con los datos superficiales. Sin embargo, tampoco se concretan, con base en las propias hojas de características que cita la recurrente, las diferencias superficiales que hay entre las diferentes plantas en un proyecto y otro, y su repercusión volumétrica en el conjunto. Es decir, ante lo irregular del conjunto y ante las diversas alturas a que se halla situado el mismo, el rigor en la toma de datos y en su utilización, a fin de realizar las operaciones aritméticas pertinentes, ha de extremarse, y en tanto que éstas no son susceptibles en el presente supuesto, de realizarse con meras o sencillas operaciones.

Finalmente, la constatación a través de los técnicos intervinientes en el proceso de medidas volumétricas que en ningún caso excede del 90% pactado, y la propia evidencia del error en la hoja de características del Proyecto Básico (no así en el Reformado del Proyecto de ejecución), introduce, e introdujo desde un principio, dudas que la recurrente, con la utilización de un parámetro ajeno al pactado, y sin todas la variables numéricas precisas para el cálculo, no ha logrado despejar, con la necesaria fehaciencia precisa para poner de manifiesto el error en que ha incurrido el juez de instancia. Pocas veces, se hacía necesaria una prueba pericial técnica, como en esta caso, al versar la misma sobre una medición con arreglo a un criterio pactado de antemano por las partes y, en el que, con anterioridad a la demanda, ambas partes discrepaban (Acto de conciliación celebrado en fecha 20 de Septiembre de 2005).

SEXTO-. Consecuentemente, se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, al desestimarse los motivos aducidos por la misma contra la sentencia de instancia, la cual se ratifica en su integridad; ello supone, a su vez, que las costas procesales de la presente alzada se impongan a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FRAPA S.L, RICOSI S.L. y Dª Natalia y D. Nicolas , contra la sentencia dictada en fecha 28 de Diciembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad, en los Autos de que dimana el presente rollo, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EE/.