Sentencia Civil Nº 400/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 94/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00400/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 94 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 622/2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARGANDA DEL REY, a los que ha correspondido el Rollo 94/2009, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES PROBOZALIN, S.L.L., representada por la procuradora Dña. MARTA LÓPEZ BARREDA, en esta alzada, y como apelado D. Sergio , representado por el procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ, en esta alzada, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arganda del Rey (Madrid), en fecha 5 de julio de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Teresa Serna en nombre y representación de Don Sergio contra la entidad CONSTRUCCIONES PROBOZALIN S.L.L representada por el Procurador Don Hernán Kozak Cino, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º) Condenar a la entidad CONSTRUCCIONES PROBOZALIN S.L.L a que abone a Don Sergio la cantidad de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON CUARTENTA Y SIETE CENTIMOS (32.675,47).

2º) Condenar a la entidad CONSTRUCCIONES PROBOZALIN S.L.L a que abone a Don Sergio sobre la cantidad a la que ha sido condenada con carácter principal los intereses legales desde el día 29 de noviembre de 2.006 hasta el día de hoy, y desde hoy hasta su completo pago, los intereses del artículo 576 de la LEC .

3º) Todo ello sin expresa imposición de costas a la entidad CONSTRUCCIONES PROBOZALIN S.L.L.".

Y en fecha 6 de septiembre de 2007 se dictó auto aclaratorio de sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Accediendo a la petición instada por la Procuradora Doña María Teresa Baranda Serna, actuando en nombre y representación de Don Sergio , el error manifiesto de que adolece el pronunciamiento 3º) de la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 5 de julio de 2.007 de manera que donde consta "Todo ello sin expresa imposición de costas a la entidad CONSTRUCCIONES PROBOLAZIN S.L.L", debe de constar "Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad CONSTRUCCIONES PROBOZALIN S.L.L".".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte CONSTRUCCIONES PROBOZALIN, S.L.L., al que se opuso la parte apelada D. Sergio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO. Don Sergio presentó demanda contra la sociedad limitada Construcciones Probozalín, indicando que la misma fue contratada para la construcción de una vivienda, siguiendo el proyecto del arquitecto don Ángel , en una parcela de su propiedad en el municipio de San Martín de Valdeiglesias, suscribiendo, con fecha de 6 de septiembre de 2005, un contrato en el que se fijó la suma de 120.000 euros como precio total para toda la construcción, añadiendo que la empresa demandada, cuando ya se había abonado por la actora la suma de 72.220 euros(IVA incluido), dejó abandonada la obra a finales del mes de marzo de 2006, por lo que solicitó al arquitecto director de la obra que hiciera una descripción y valoración de la obra realizada por la constructora antes de su marcha, resultando que solamente se habían realizado obras por importe de 37.544,53 ?(IVA incluido), que se corresponde con el 39,28 por ciento del total de la construcción contratada cuando ya se había pagado el 55,25 % del total, siendo la diferencia entre lo pagado y la obra realizada la cantidad que se viene a reclamar en esta demanda.

La sociedad demandada se opuso a la demanda, indicando que el abandono de la obra vino motivado, exclusivamente, por el incumplimiento del demandado de sus obligaciones, en cuanto se negó a satisfacer la cantidad que le era debida, siendo significativo que la primera comunicación que se cruzó entre las partes con ocasión de este conflicto fuese remitida por la constructora al actor en reclamación de una cantidad de dinero para poder continuar la obra. Además debe tenerse en cuenta que el proyecto carecía de estudio geotécnico, lo que obligó a retrasar el inicio de los trabajos, y que se tuvieron que realizar obras adicionales no presupuestadas en el proyecto originario que han encarecido el precio, por lo que los cálculos que se nos presentan están viciados desde su inicio. Los pagos, al no presentarse certificaciones de obra realizada, como se había estipulado en el contrato, se fueron abonando, en función de la obra, que se iban concluyendo, de común acuerdo con el actor, por lo que el mismo no puede alegar en este momento que haya abonado una cantidad superior a la que le correspondía.

SEGUNDO. La sentencia de instancia, tras rechazar la tacha presentada contra el perito arquitecto, estimó en su integridad la demandada al considerar que del informe pericial y de las explicaciones ofrecidas por el perito en el acto del juicio, donde explicó el tratamiento que se había dado a los trabajos que la demandada indicaba que se encontraban fuera de presupuesto, se deducía claramente que se había abonado una cantidad superior a la que correspondía a la obra realizada por la empresa constructora, que no ha acreditado que la valoración de la obra presentada por el perito fuera incompleta o errónea.

TERCERO. Contra la referida sentencia se interpuso el recurso de apelación, que nos corresponde analizar en este momento, en el que se denunció:

A) Error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 1593 del CC , en relación con los artículos 1089, 1091, 1255, 1265 y 1544 del mismo texto legal, en cuanto la sentencia se ha basado íntegramente en el informe pericial del perito arquitecto don Ángel , informe que fue impugnado al haberse realizado sin intervención de la empresa constructora y haberse dado a la unidades de obra una valoración aleatoria, en función de unos supuestos precios medidos de mercado fijados a su libre criterio por el perito, que fue tachado por su relación familiar y por su dependencia con el demandante, sin que se haya tenido en cuenta que el precio fijado en el contrato de obra se determinó con sujeción estricta al Proyecto inicial, sin incluir las demasías, mejoras ni las unidades de obra adicionales convenidas por las partes, durante la realización de la construcción, de los que son ejemplo los excesos de movimiento de tierra en la cimentación, en el empleo de ladrillos, en el forjado que en el proyecto se indica que tendría, exclusivamente, 1 metro de altura, cuando, para poder nivelar el terreno fue realizado con una altura que ronda desde los 1,20 metros hasta los 2,95 metros y el exceso en el perímetro de piedra, aumentos que constan reconocidos en la propia documentación aportada por la actora, ya que en el documento nº 7 se recoge un pago por "gastos extra de cimentación", y en la valoración de la obra realizada en el informe pericial que alude a demasía en pozos(página 2 del informe) a suplemento de acero por montaje de cimentación(página 2), y en los obras de albañilería a demasía por altura(página 5), situación aceptada, también, por el propio perito, durante el acto del juicio, donde reconoció que, entre otras obras adicionales, hubo que poner una hilera de más de ladrillo alrededor de los forjados que no estaba prevista en el Proyecto. Por todo ello el informe de valoración pericial en el que se sustenta la demanda y la resolución recurrida carece de valor, pues no es posible asignar un porcentaje proporcional a la obra realizada tomando como referencia el precio asignado en el contrato de obra, ya que en función de las obra adicionales que hubo que acometer, varió sustancialmente el mismo.

Asimismo, nunca hubo certificaciones de obra ni se llevó un libro de ordenes, documentos que se elaboraron por el arquitecto después de la marcha de la empresa constructora, suplantando la firma la propietaria de la construcción, como quedó constancia en el acto del juicio, lo que merece un reproche deontológico. Finalmente insistió en que se había admitido indebidamente la prueba pericial al no tener en cuenta la tacha presentada en tiempo y forma contra el perito, dada su relación de parentesco y por su dependencia con la actora, al ser el arquitecto contratado para la elaboración del Proyecto y la dirección de la obra.

B) Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1124 del CC , ya que no se ha tenido en cuenta que la sociedad demandada estaba legitimada para suspender el trabajo, en cuanto el actor se negó a abonar el precio por el trabajo que se había realizado.

C) Infracción del artículo 1.900 del Código Civil , en cuanto, aunque no menciona en la fundamentación jurídica de su escrito de demanda en que preceptos sustenta su reclamación, debe entenderse que lo hace porque considera que existe un pago de lo indebido, ya que alude a que se ha abonado por la obra mayor cantidad de la realmente ejecutada y construida, que requiere inexcusablemente que se demuestre la existencia de error en el pago, lo que no puede demostrarse ya que existieron una pagos voluntarios y conscientes realizados por el actor, tras aceptar y recepcionar a plena conformidad la obra realizada, sin que se produjesen ningún tipo de incidencias en la ejecución del contrato hasta que el actor decidió incumplir unilateralmente lo convenido, negándose a pagar las cantidades a las que venía obligado para conseguir que la obra se culminase.

CUARTO. Como primer punto debemos indicar que a lo largo del recurso, con la finalidad de generar dudas sobre la eficacia del informe pericial, se ha ido indicando, en distintas ocasiones, que el perito arquitecto, que elaboró el informe pericial que ha servido de referente para dictar la sentencia apelada, era primo del actor, a pesar que se ha demostrado, con la partidas de nacimiento de los mismos que no tienen ningún parentesco en cuarto grado civil en línea colateral que pudiera justificar la tacha propuesta, ya que, como pueden comprobarse con las partidas de nacimiento del actor y del perito arquitecto(folios 71 y 72), el segundo apellido de los padres de ambos es diferente así como que sus abuelos paternos son diferentes, y es indudable que para ser primos hermanos los padres del actor y del perito debían ser hermanos, lo que no ocurre en este caso. Tampoco apreciamos que debamos rechazar la prueba pericial por el hecho de que el perito arquitecto que elaboró el informe pericial que aportó el actor con su demanda fuera la persona contratada por el demandante para la realización del proyecto del edificio y el encargado de la dirección de la obra, pues, como indicó la sentencia de instancia, tal nombramiento era conocido y aceptado por la empresa demandada y no podemos presumir más interés en el mismo que el deseo de cumplir debidamente con el trabajo encomendado para una obra concreta, sin que, por ello, exista continuidad en la relación que pudiera hacernos pensar que su informe pudiera venir condicionado por una vinculación profesional estable o por cierta dependencia con el actor.

Debemos tener en consideración que el arquitecto que realizó el informe pericial que acompañó a la demanda, procedió a valorar la obra realizada, siguiendo el proyecto visado por el Colegio, pero sin tener en cuenta el presupuesto que obra en el mismo, sino el precio medio del mercado en función de los criterios del Colegio Oficial de Aparejadores de Guadalajara, que, según explicó al ser interrogado en el acto del juicio, era un precio adecuado, pues había comprobado que era similar al de otras obras que se estaban realizando en el mismo lugar, indicando que había tenido en cuenta, a la hora de la valoración, todas las obras adicionales o fuera de presupuesto que la parte demandada alega que se habían realizado, así indico que se valoró el aumento de ladrillo que se hizo para el forjado sanitario, y que se tuvieron presentes los problemas que surgieron en la cimentación en función del terreno rocoso sobre el que se iba a levantar la edificación, que era una situación conocida y estaba recogida en el proyecto, decidiéndose meter unos taladros para anclar la cimentación, aunque no creyó conveniente valorarlo de modo específico, ya que tal trabajo se compensó con otras obras que no se hicieron, en este caso con la excavación en roca que fue inferior a la inicialmente proyectada. Así pues, aunque aceptásemos que hubo mejoras y demasías en la obra y que, por ello, el precio inicial del presupuesto que firmaron las partes no hubiera podido mantenerse de finalizarse la construcción, ello resulta indiferente para la resolución de este litigio, pues lo que debería haber demostrado la empresa demandada, para la defensa de su derecho, es que las apreciaciones del perito sobre la cimentación y estas obras extraordinarias y su valoración, así como la que se hizo del resto de la obra realizada era incorrecta, cosa que no ha hecho, entendiendo que resulta inadecuada la actuación de la empresa demandada, ya que cuando abandonó la obra se desentendió de la situación y no se preocupó de realizar una medición de la misma con la propiedad para poder liquidar el contrato, sobre todo sabiendo que el pago del precio no se había realizado en función de unas liquidaciones de obra supervisadas por el arquitecto, sino de los abonos que el demandante iba haciendo de buena fe en función de las exigencia del constructor, por lo que el único criterio con que contamos para valorar el trabajo realizado es el informe pericial de don Ángel , quien era además el arquitecto que elaboró el proyecto y director de la obra, por lo que tenía un conocimiento perfecto sobre la materia.

El apelante, para intentar de privar de todo valor al informe pericial, critica que para obtener la proporción de lo construido respecto a la construcción total del edificio, se haya tenido en cuenta la valoración de la obra y precio fijado en el contrato, sin tener en cuenta que se hicieron obras adicionales o demasías ajenas al presupuesto y que, por ello los cálculos presentados, donde se dice que se había realizado un 39,28 por ciento del total de la vivienda, son erróneos. Esta situación solo nos debe llevar a la conclusión que la proporción de obra finalizada, que debemos recordar realizó el letrado de la actora y no el perito arquitecto que no entró en esa materia, está equivocada, pero no debemos olvidar que ello no tiene ninguna relevancia a la hora de resultado del litigio, pues para la condena solamente se ha tenido en cuenta el precio pagado por el actor, que se ha acreditado debidamente con la documental aportada a la demandada, y la valoración de la obra construida según el informe pericial, único medio que tenemos, pues la demandada no se preocupó de presentar otro informe ni de contradecir la valoración que se hecho de la obra que estaba realizada, de la que existe un amplio reportaje fotográfico, siendo por ello indiferente que fuere el 39,28 por ciento de la obra u otra proporción inferior o superior la que estuviera concluida cuando la empresa demandada abandonó injustificadamente la construcción de la vivienda, pues de tal hecho no se han sacado ninguna conclusión que tuviese alguna relevancia en la condena impuesta por la sentencia apelada.

QUINTO. La parte apelante pretende que se haga aplicación el artículo 1124 del CC , propio de las obligaciones sinalagmáticas, y justificar la decisión de la empresa demandada de abandonar la obra por un supuesto incumplimiento de las obligaciones contraídas por el actor referidas al pago del precio. Tal petición carece de toda justificación, pues, aunque añadiéramos al precio fijado por la constructora por las obras fuera de proyecto y demasías realizadas, que vienen recogidas en el documento nº 3 de la contestación a la demanda y que ascienden hasta 14.677,73 ?, al tasado por el perito, volvemos a repetir único criterio con el que contamos para valorar la construcción realizada, resultaría un precio inferior al que ya había abonado el demandante, por lo que deberíamos seguir manteniendo que estaba absolutamente injustificada la actuación de la empresa demandada, ya que el actor no debía en ese momento cantidad alguna, y, por ello, la actuación de la empresa constructora al abandonar la obra solo puede considerarse como expresiva de una resolución unilateral e injustificada del contrato.

SEXTO. Tampoco podemos aceptar las alegaciones que se hace sobre la vulneración de las normas sobre el pago de lo indebido, en cuanto la parte actora no ha basado la reclamación económica que es objeto del proceso en ese cuasicontrato, tal como lo denomina el Código Civil, en definitiva en la figura del enriquecimiento injusto, sino en el contrato de obra que suscribieron las partes, resultado la deuda que se exige de la liquidación que debe necesariamente hacerse al dejar el constructor una obra sin finalizar, donde, por analogía con lo establecido en el artículo 1595 del CC y dejando al margen otro tipo de indemnizaciones que pudieran ser procedentes y este caso no se han reclamado, debe compararse el precio efectivamente pagado por el dueño de la obra con el valor de la obra realizada que pueda serle de utilidad, lo que es una cuestión totalmente diferente de la que alegada por parte apelante en el último motivo de su recurso, que, por ello, también deber ser desestimado en su integridad.

SÉPTIMO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de responsabilidad limitada laboral CONSTRUCCIONES PROBOZALIN, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Marta López Barreda, contra la sentencia dictada el día 5 de julio de 2007 , que fue aclarada por auto de 6 de septiembre del mismo año, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey en el procedimiento ordinario registrado con el número 622/2006, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.