Sentencia Civil Nº 400/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 152/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00400/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2010

SENTENCIA Núm.400/2.010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a diecisiete de Septiembre de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 796/09, Rollo número 152/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Gijón; entre partes, como apelante, DOÑA María del Pilar , representada por el Procurador D. JAVIER CASTRO EDUARTE bajo la dirección letrada de D. JOAQUIN GONZALEZ CADRECHA; como apelada, la entidad "CASER SEGUROS", representada por el Procurador D. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO bajo la dirección letrada de D. JAIME DE LEIVA MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de enero de 2.010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por la representación de DOÑA María del Pilar contra CASER, absolviendo a ésta de la pretensión frente a ella deducida al apreciar la excepción de prescripción invocada, con expresa imposición de las costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña María del Pilar se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 14 de septiembre de 2.010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se impugna en primer lugar el rechazo de la demanda por apreciación de la prescripción, cuyo examen ha de preceder a cualquier análisis del fondo del asunto. Afirma la parte que la fecha de 2 de octubre de 2003 para iniciar el cómputo de la prescripción no puede ser tenida en cuenta porque no estaban estabilizadas las secuelas que dieron lugar a padecimientos posteriores de la lesionada y que la diferencia entre el burofax remitido el 2 de octubre de 2003 con efectos interruptivos y el ulterior de 28 de octubre de 2004 no puede significar abandono de la acción, cuando se había interrumpido anualmente invocando la genérica doctrina que obliga a interpretar esta excepción en sentido restrictivo e invocando la doctrina de los actos propios al señalar que en las negociaciones con la entidad demandada no adujo esta excepción, lo que indica que la consideraba no prescrita.

SEGUNDO.- Una adecuada solución a la cuestión debatida obliga en primer término a señalar lo acertado del criterio del juzgador al fijar el dies a quo del transcurso del plazo prescriptivo. No pueden tenerse en cuenta los padecimientos que señala la parte, propios en su caso de las secuelas, posteriores a octubre de 2002, alegación que es incongruente con lo afirmado en la demanda, en la que reconoce que fue dado de alta por su médico (tras discrepar con los informes del forense) el 10 agosto del 2002 ( folio 4 y documento 6 de la demanda), fecha que debiera tomarse como base para instar la reclamación y definir el anexo aplicable a tenor de lo precisado en la sentencia del TS de 17 de abril de 2007 ; plazo prescriptivo que sin embargo, en este asunto, se difiere al 3 de octubre de 2003, puesto que se estaba tramitando un juicio de faltas y en el acto del juicio, señalado para ese día, la parte allí denunciante renuncia al ejercicio de la acción penal y se reserva las acciones civiles, momento que le habilita para instar la vía civil, sin que fuese preciso esperar al Auto de archivo posterior (cual admite en el recurso), por lo que desde ese instante debe entenderse iniciado el cómputo de la prescripción, por tratarse de un procedimiento por infracción penal (falta) perseguible a instancia de parte (artículo 621 6º CP ). Pues bien, como igualmente admite el recurrente, interrumpió la prescripción el 2 de octubre y no lo hizo nuevamente hasta el 28 de octubre de 2004 por equivocación con la fecha del auto de archivo, de modo que trascurre el plazo previsto y debe desestimarse la excepción por razones de seguridad jurídica, sin que sea razón suficiente para desvirtuarla, ni para negar efectos a su interrupción extemporánea, el error invocado por la parte al computar el año desde el auto de archivo de las actuaciones penales. Finalmente el hecho de que la aseguradora demandada no alegase la prescripción en las negociaciones extrajudiciales no supone una acto propio dirigido a fijar de modo indeleble indubitado una situación jurídica, toda vez que la teoría de los actos propios requiere la existencia de una actuación indubitada, dirigida a crear una actuación de indudable significación jurídica (sentencia de 10 julio de 2009 de esta sala que cita una constante doctrina del TS, según la cual todo acto propio implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000; y 24-5, 23-11 y 21-12-2001; 25-1, 19-2, 15-3, 20-6, 19-11 y 9 y 30-12-2002; 25-5-, 28-10 y 28-11-2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata ... . Nada impide pues que la entidad demandada reserve la defensa de una excepción procesal para la fase judicial, máxime cuando no hay ofrecimientos de pago de la demandada desde septiembre de 2002 ni respuesta alguna a los burofax que le dirigió el actor, de los que quepa deducir que admite expresamente que la acción se hallaba viva, razones todas ellas que obligan a confirmar la apelada por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Desestimado el recurso, las costas se imponen a la apelante (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de DOÑA María del Pilar , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón, en autos de Procedimiento Ordinario núm. 796/09, que dieron lugar al presente Rollo de Apelación núm. 152/10, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.