Sentencia Civil Nº 400/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 687/2009 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00400/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7011173 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 687 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1425 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: Simón

Procurador: CARLOS ALBERTO SANDEOGRACIAS LOPEZ

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Simón , representado por el Procurador D. Carlos A. Sandeogracias López y asistido del Letrado cuyo nº de colegiación es 20.666, y de otra, como demandados-apelados D. Felipe y Europlus 2000, S.L. representados por la Procuradora Dña. Esther Martín Cabanillas y asistidos del Letrado D. Ricardo Ayala Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9, de Madrid, en fecha 27 de mayo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Simón contra D. Felipe y contra la mercantil Europlús 2.000 S.L. debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de las pretensiones condenatorias solicitadas por el actor, con expresa imposición de costas a éste último".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiocho de octubre de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de septiembre de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, excepto la argumentación contenida en el fundamento de derecho cuarto para rechazar la reclamación de los salarios correspondientes a diciembre de 2005 hasta mayo de 2006 y el fundamento de derecho quinto atinente a las costas procesales.

SEGUNDO.- Para una adecuada comprensión de la cuestión litigiosa y, en consecuencia, de los motivos o alegaciones del recurso de apelación interpuesto por D. Simón contra la sentencia que, desestimando la demanda que interpuso contra D. Felipe y EUROPLUS 2000, S.L., puso fin al procedimiento en la precedente instancia, incorporamos a esta resolución los hechos acreditados más relevantes que se relacionan en ella y los completamos del siguiente modo:

a) El día 17 de septiembre de 2004 D. Felipe , en su nombre y como representante legal de la sociedad Europlús 2000, S.L., otorgó ante el notario de Madrid D. Gerardo Muñoz de Dios escritura pública de constitución de la Sociedad Limitada Dunsysten, S.L., suscribiendo Europlús 2000, de la que era administrador único el Sr. Felipe , 3006 participaciones sociales y D. Felipe 4 participaciones. En la misma escritura, dando al acto el carácter de Junta General y Universal de Socios, se acordó por unanimidad nombrar administrador unido de la sociedad, por plazo indefinido, a D. Simón , que también compareció al otorgamiento.

La sociedad fue inscrita en el Registro Mercantil el 14 de octubre de 2004.

b) En la misma fecha, 17 de septiembre de 2004, el demandado Sr. Felipe , como administrador único de la mercantil Europlús 2.000, S.L., celebró un contrato mercantil con el actor contratándole para ser gerente-administrador único de la empresa Dunsysten, S.L.. El contrato se suscribió por tiempo indefinido y se pactó una prestación económica mensual de 4.500 euros más otra parte variable.

Al administrador único que se contrata le corresponderá el pago de sus cotizaciones en el régimen especial de Autónomos que se le encuadre.

Se pacta también un aseguramiento de ese contrato de forma que si se desea prescindir de los servicios del Sr. Simón como administrador único, habrá de ser indemnizado en la cantidad de 162.000 euros netos. -folios 15 a 18-.

c) El día 1 de junio de 2005 el Sr. Felipe suscribió un acta de reconocimiento por sí y además en nombre y representación de Europlús 2.000, S.L., al ser administrador único de la misma, en la que hacía constar que el anterior contrato supuso que la empresa Dunsysten, S.L. diera al Sr. Simón de alta en el régimen de Consejeros de la Seguridad Social y que ello le supone un coste tributario importante al Sr. Simón , de modo que la sociedad Dunsysten S.L. faculta al administrador único, Sr. Simón , para que rebaje la retribución hasta la base máxima de cotización a la Seguridad Social y el resto hasta cubrir los 4.500 euros mensuales no figurará en nómina y se abonará por el Sr. Felipe . En resto de los extremos sigue vigente el contrato mercantil de 17 de septiembre de 2004 -folio 19-.

d) El actor inició procedimiento ante los juzgados de lo social reclamando las mensualidades de salario de diciembre de 2.005, enero y febrero de 2.006, recayendo Sentencia en fecha 1 de junio de 2006 , que indicaba que no se trataba de un supuesto de despido sino de resolución contractual, estimando la incompetencia de jurisdicción, remitiendo a las partes a la vía civil -folios 35 a 39-.

e) La parte demandada aporta informe pericial (auditoria de gestión) en el se que indica que la sociedad Dunsysten, S.L. está constituida por dos socios fundadores, el Sr. Felipe y la sociedad Europlús 2.000 S.L..

Que respecto de la gestión económica del actor como administrador de Dunsysten S.L. durante los ejercicios 2.004 y 2.005 no se han producido ingresos como consecuencia de facturación y sólo se registra en el año 2.005 un anticipo a cuenta por 5.172Ž 41 euros en concepto de "anticipo urbanización Lozoyuela" que no se corresponde con ninguna promoción inmobiliaria iniciada por la sociedad.

Que en el año 2.004 se observan unos gastos de 21.833Ž76 euros que no tienen apoyo documental alguno.

En el ejercicio 2.005 se contabilizan como gastos 145.260Ž96 euros sin apoyo documental. Se cargan facturas por honorarios de dos asesores jurídicos que no se corresponden con la inactividad de la sociedad.

Existen cuatro viajes a Brasil del Sr. Simón y no consta informe sobre la finalidad de estos viajes ni relación con el objeto social, ni tiene relación alguna con la actividad de la mercantil. Tampoco se ha podido realizar el arqueo de la cuenta. - documento nº 15 de la contestación en carpeta separada-.

f) Según se recoge en la Sentencia dictada por la jurisdicción laboral D. Simón estuvo de baja por incapacidad laboral desde el día 25 de enero de 2005 hasta el 19 de mayo de 2006, en que causó alta por curación.

g) El día 25 de mayo de 2006 la sociedad mercantil Dunsysten, S.L. celebró Junta General Extraordinaria Universal de Socios, en la que se aprobó por unanimidad cesar en su cargo de Administrador único a D. Simón , lo cual le fue comunicado por burofax el 29 de mayo de 2006, al que se acompañaba informe de la auditoría de gestión realizada de la que se infiere el irregular cumplimiento de sus obligaciones, que se exterioriza en actos tales como presentar en el Registro Mercantil fuera de plazo los libros oficiales, ingresos fuera de plazo de las retenciones de los Rendimientos de Trabajo y Profesionales, pagos a la Seguridad Social con recargo, gastos injustificados, cuatro viajes a Brasil carentes de relación con el objeto y actividad de la sociedad, etc -folios 20 a 34-.

h) En Junta General Extraordinaria y Universal de Dunsysten, S.L., celebrada el 30 de septiembre de 2006, se acordó por unanimidad su disolución y liquidación. Acuerdo elevado a público el 17 de octubre de 2006, como consta en carpeta separada de documentos.

i) El 19 de septiembre de 2007 D. Simón presentó la demanda que dio inicio al litigio por la que reclamaba solidariamente al Sr. Felipe y a Europlus 2000, S.L. la cantidad de 189.000 € (27.000 en concepto de retribución salarial pactada del periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2005 y mayo de 2006. Y 162.000 € como indemnización estipulada para el caso de que el empresario decidiera prescindir de los servicios del Sr. Simón ).

La Juzgadora de 1ª Instancia dictó sentencia el 27 de mayo de 2009 por la que desestimó en su totalidad la demanda, resolución contra la que interpuso D. Simón el recurso de apelación que ahora decidimos, que sustentó en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción por inaplicación de los artículos 1255, 1091 y 1281 del Código Civil .

Segundo.- Infracción por inaplicación del artículo 86 bis 2º a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con la responsabilidad del administrador.

El motivo se ha de rechazar de plano, pues ni se acredita la existencia de un procedimiento paralelo en relación con las posibles responsabilidades como administrador, ni la sentencia se sustenta en ningún precepto de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, valorándose en ella únicamente la prestación de los servicios que el Sr. Simón se comprometió a realizar en virtud del contrato de 17 de septiembre de 2004, en razón al cual se acciona y se solicitan las cantidades objeto del procedimiento, por lo que difícilmente puede ser infringido el precepto que da lugar a la alegación.

Tercero.- Infracción por inaplicación del artículo 7.1 del Código Civil en relación con la "teoría de los actos propios". Se sustenta en la omisión que se aprecia en la sentencia del contenido de la Junta General de accionistas de Dunsysten, S.L. celebrada el 30 de septiembre de 2006 , en la que se tomó el acuerdo de disolución de la sociedad y en la que no se hizo referencia a las posibles responsabilidades del administrador por la gestión de la referida sociedad. La improcedencia de la alegación resulta manifiesta; ya que el hecho de que en la referida Junta no se hiciera alusión a la posible responsabilidad del Sr. Simón , no quiere decir que no la hubiera contraído por su gestión, pero es que, en cualquier caso y sobre todo, el objeto de la Junta no era debatir tal extremo, pues D. Simón ya había sido cesado en la Junta de 25 de mayo de 2006, sino sobre la procedencia de la disolución y liquidación de la sociedad, y, como acabamos de decir, el presente enjuiciamiento, tal y como ha quedado objetivamente definido por los actos procesales de las partes, no tiene por fnalidad dilucidar la responsabilidad del administrador societario como tal, sino el cumplimiento del contrato de prestación de servicios de fecha 17 de septiembre de 2004.

Cuarto.- Infracción por inaplicación de la Ley 66/1997 (Ley General de la Seguridad Social), disposición adicional 15 desarrollada en el Real Decreto 1273/2003, artículo 6.2 y 11 , en relación con los cobros o percepciones del INSS por el tiempo que el demandante estuvo de baja laboral. El motivo está íntimamente enlazado con el primero, en régimen de subordinación, y con el lo examinaremos.

TERCERO.- Al no cuestionarse en esta alzada la autenticidad ni el contenido del contrato suscrito por las partes el 17 de septiembre de 2004, ni tampoco su respectiva legitimación, el único tema a decidir es si D. Simón tiene o no derecho a percibir, con sustento en sus estipulaciones, las cantidades que reclama.

Es cierto que en la estipulación cuarta del contrato se convino que si el empresario decidiera prescindir de los servicios del Sr. Simón como administrador único este deberá ser indemnizado con 162.000 € netos; pero tampoco lo es menos que tal pacto no puede considerarse incondicional ni desligado del fiel y regular cumplimiento del servicio que se comprometió a prestar D. Simón , pues en tal caso desaparecería la reciprocidad del contrato, perdería su causa la contraprestación y, en definitiva, quedaría al arbitrio de una de las partes su cumplimiento en franca violación de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil , pues le bastaría al gerente con provocar el cese o resolución del contrato para, ya fuera con causa justificada o sin ella, exigir de la contraparte la indemnización fijada.

En los contratos de larga duración o por tiempo indefinido, como el que es objeto de enjuiciamiento, no desaparece el derecho de las partes para ponerle fin cuando concurren circunstancias objetivas que ponen de manifiesto la quiebra o desaparición del sinalagma que le es consustancial, ahora bien la resolución debe sustentarse en una justa causa o proceder de un incumplimiento contractual grave, lo que, a su vez, conlleva que el derecho-deber a la indemnización, aunque se excluya por pacto la demostración o prueba de la producción de daños o perjuicios, solo nazca cuando la decisión de poner fin al contrato sea maliciosa, abusiva o contraria a la buena fe - Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1999 , 18 de julio de 2000 , 18 de diciembre de 2001 , 18 de marzo de 2002 , 16 de diciembre de 2003 , 20 de mayo y 13 de octubre de 2004 y 19 de diciembre de 2005 , entre otras-.

Aquí, a tenor de los hechos que hemos considerado probados en el precedente fundamento, el cese del demandante como gerente está plenamente justificado, dada la persistencia y la gravedad de la falta o irregular prestación de sus servicios, que correlativamente acarrea la pérdida del derecho a exigir la indemnización prevista, salvo primar el incumplimiento de las obligaciones voluntariamente asumidas.

Tratamiento distinto merece la reclamación de los salarios correspondientes a las mensualidades de diciembre de 2005 y enero a mayo de 2006 (desde el 25 de enero a 19 de mayo de 2006 el Sr. Simón estuvo de baja por incapacidad laboral), ya que durante ese periodo de tiempo estaba vigente el contrato y producía todos sus efectos, sin que pueda oponerse por los demandados el irregular desempeño de sus servicios, cuando no pudo prestarlos, ni bien ni mal, por la situación de incapacidad laboral transitoria y además ya se ponderó para apreciar la justa causa resolutoria del contrato. Ahora bien, la pretensión no puede estimarse en su integridad, pues de la suma de 27.000 € habrá de deducirse, como postulan las demandadas, la cantidad de 3.860 € que el demandante retiró, sin la debida justificación de su destino, de la cuenta de Dunsysten en el mes de abril de 2006, y aquélla otra que hubiera tenido derecho a percibir del INSS por el período de baja (25 de enero a 19 de mayo de 2006), la haya o no cobrado, pues en cualquier caso eso dependía de su gestión y oportuna reclamación, sin que tenga obligación de soportarlo los demandados.

En el sentido expuesto estimaremos el recurso.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no haremos imposición de las costas procesales generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin que tampoco proceda hacer condena al pago de las causadas en la primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, según se dispone en el artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por D. Simón contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrado-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1425/2007, seguidos a su instancia contra D. Felipe y Europlús 2.000, S.L.; resolución que ser REVOCA en el sentido de estimar, también parcialmente la demanda, y condenar, solidariamente, a los mencionados demandados a que abonen a D. Simón la cantidad que resulte de deducir de 23.140 € aquélla otra que el demandante hubiera tenido derecho a percibir del INSS u organismo competente por el periodo de baja laboral comprendido entre el día 25 de enero y el 29 de mayo de 2006, absolviéndolos de los restantes pedimentos, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 687/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico