Sentencia Civil Nº 400/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1004/2009 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00400/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010316 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1004 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1042 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ALCALA DE HENARES

De: Erasmo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Alicia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 1042/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Erasmo representado por el procurador Don Julián Caballero Aguado.

De otra como apelada Doña Alicia representada por la procuradora Doña Montserrat Sorribes Calle.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 7 de Mayo de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Montalvo Torrijos, en representación de Dña. Alicia , así como la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dña. Ana Lourdes González Olivares, en representación de D. Erasmo , debo acordar las siguientes medidas reguladoras definitivas, que modifican las aprobadas en sentencia' dictada en fecha 3 de marzo de 2006, en autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo número 443/2005 :

-Se atribuye a Dña. Alicia la guarda y custodia de sus hijas menores de edad Julia y Paula, con ejercicio de la patria potestad sobre las mismas conjuntamente por ambos progenitores, salvo acuerdo de los progenitores, o de éstos con sus hijas.

-Se atribuye a D. Erasmo un régimen de visitas respecto de sus hijas similar al establecido en la referida sentencia de Divorcio, sin perjuicio de los acuerdos que pueda alcanzar con Dña. Alicia o con sus hijas al respecto.

-Se atribuye a Dña. Alicia y a sus hijas el uso y disfrute de la vivienda familiar, en tanto las menores completan su formación académica, o bien alcanzan independencia económica, ello, nuevamente, sin perjuicio de los acuerdos alcanzados en contra.

-Se establece una pensión alimenticia de 500,00 euros mensuales a favor de cada una de las menores, que D. Erasmo habrá de abonar mediante ingreso en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la actora, y que será actualizada a fecha 1 de enero de cada año por aplicación del IPC o índice similar.

Ambos progenitores abonarán por mitades iguales los gastos extraordinarios de sus hijas, relativos a matrículas académicas, materiales escolares no ordinarios, y tratamientos médicos, odontológicos u oftalmológicos no cubiertos por seguro alguno, siempre y cuando dichos gastos estén debidamente acreditados y justificados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Esta sentencia no es firme, y contra la misma cabe recurso de apelación, a preparar por escrito ante este Juzgado en término de cinco días desde su notificación, para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Erasmo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 3 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Erasmo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que se desestime en integridad la demanda absolviendo de los pedimentos a su defendido, mientras que la dirección letrada de Doña Alicia pidió la confirmación de todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia.

SEGUNDO.- Dado que en el proceso que ha dado lugar a la sentencia que nos ocupa se ventilan intereses de menores, en su momento se debía haber acordado diligencia final para esclarecer la situación de la hija Julia, pero luego se torna irrelevante dado el documento aportado por la parte demandante que obra al folio 485 donde la hija mencionada termina afirmando que "mi deseo es vivir con mi madre dado que la convivencia con mi padre no es nada buena".

TERCERO.- Para el análisis de las cuestiones de fondo hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Las hijas del matrimonio Paula nacida el 15 de Septiembre de 1.994 y Julia nacida el 18 de Agosto de 1.992 han pasado por varios regímenes de convivencia. La madre tiene capacidad para asumir la guarda y custodia, así en el informe pericial practicado que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad y que tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo se afirma que Doña Alicia no presenta rasgos, ni signos, ni síntomas de ansiedad o depresión y aparece ajustada, y en cuanto a sus rasgos de personalidad, decir que se muestra más flexible, extrovertida y algo desorganizada y tolerante. Ambas hijas tienen vinculación afectiva con la madre y han manifestado según se afirma al final del informe su deseo de seguir viviendo con ésta (folio 388), además este deseo en relación con la hija Julia consta de manera inequívoca en el documento que obra al folio 485. En el informe pericial citado se afirma que este equipo considera que en la relación mantenida hasta este momento, entre la madre y las hijas no hay indicios de alienación parental y también que no encontramos argumentos a favor de ninguno de ellos para que ostenten la guarda y custodia de las dos menores. En base a lo expuesto la pretensión de la parte apelante de que se atribuya la guarda y custodia al padre no puede prosperar. La parte apelante destaca que la relación de la hija Julia con la madre es conflictiva, pero la relación con el padre tampoco es pacífica, tal como pone de manifiesto la abundante prueba practicada.

El padre tiene también capacidad para asumir la guarda y custodia, pero la petición de la parte apelante de guarda y custodia compartida debe correr la misma suerte la anterior, habida cuenta que no consta que este sistema de guarda y custodia sea lo más beneficioso para las menores, tal como exige el artículo 92-8 del C.C ., también falta el requisito de informe favorable del Ministerio Fiscal que exige la misma norma a la vista de los informes de éste de fecha 11 de Febrero de 2009 (folio 429 y 430) y 11 de Agosto de 2009.

A mayor abundamiento no ha quedado probado entre los progenitores una situación de entendimiento y flexibilidad, necesaria para acordarla, habiendo afirmado el demandado en el interrogatorio que hay comunicación en las cosas importantes.

Los padres tienen diferentes estilos educativos y es conveniente para el equilibrio emocional de las menores que éstos consensúen las reglas, normas y límites que se deben aplicar a las hijas.

CUARTO.- Ambas hijas permanecen con la madre, por lo que la atribución de uso de la vivienda familiar acordada es conforme con el artículo 96-1 del Código Civil . Lo fijado en la sentencia de divorcio no puede servir para acoger la pretensión revocatoria de la parte apelante, pues la distribución de las hijas era diferente: la menor Paula quedaba bajo la guarda y custodia de la madre, la menor Julia bajo la guarda y custodia del padre.

QUINTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Erasmo es profesor titular de Universidad y tiene unos ingresos líquidos mensuales próximos a los 2.800 euros, tal como acreditan las nóminas que obran del folio 105 al 107 ambos inclusive, además en el interrogatorio admitió que las conferencias que imparte en ocasiones son remuneradas y que por la última percibió 300 euros. Y con sus ingresos además de la pensión alimenticia tiene que hacer frente a sus propias necesidades, entre las que destaca el alojamiento que le supone el abono de algo más de 700 euros mensuales por la vivienda arrendada, tal como prueban los documentos que obran del folio 108 al 111 y del 113 al 117 ambos inclusive. La demandante Doña Alicia es licenciada en Medicina y en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa trabajaba como profesora de enseñanza secundaria con unos ingresos líquidos mensuales de 1.800 euros (nóminas que obran del folio 331 al 340 ambos inclusive). La afirmación contenida en el escrito presentado el 22 de diciembre de 2008 y en el recurso de apelación consistente en que la demandante ha superado el procedimiento selectivo de ingreso como profesora de enseñanza secundaria con especialidad en procesos sanitarios no ha sido desmentida por la parte apelada.

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que las hijas y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y es más ajustada a Derecho la cantidad de 350 euros por hija que regirá desde la fecha de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Julián Caballero Aguado en nombre y representación de Don Erasmo contra la sentencia dictada en fecha 7 de Mayo de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares en los autos de modificación de medidas nº 1042/07 a instancia de Doña Alicia contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el sentido de que fija 350 euros por hijo que rige desde la fecha de la sentencia de instancia rigiendo desde Enero de 2010 352¿8 euros por hija lo cual no implicará la devolución de las mayores cantidades que hayan sido abonadas por este concepto por entenderse consumidas, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.