Sentencia Civil Nº 400/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 647/2010 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000400/2011

Ilmo. Sr. Maria Jose Arroyo Garcia

En Santander, a 19 de septiembre de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2), Rollo de Sala nº 0000647/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Torrelavega.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Justo , representado por el Procurador Sr/a. BEATRIZ RUENES CABRILLO, y defendido por el Letrado Sr/a. RODOLFO MAZAMADRAZO PEREDA; y parte apelada Manuel , representado por el Procurador Sr/a. LEOPOLDO PÉREZ DEL OLMO, y asistido del Letrado Sr/a. BERNARDO Mª ALONSO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda, debo absolver y absuelvo a D. Manuel de las pretensiones formuladas en su contra, con condena en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de D. Justo se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia, que desestimó íntegramente las pretensiones de la demanda, alegándose como primer motivo del recurso el error del juzgador en la valoración de la prueba.

El actor ejercita acción para ocupar temporalmente la finca del demandado, pasando por la portilla situada en el lindero Norte, las personas y las herramientas necesarias para retirar la hiedra de su fachada Norte y retirar la hiedra cortada a través de la finca del demandado y de la portilla hasta carretera pública.

Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la servidumbre temporal de paso, como establece la sentencia de instancia, son: que se vayan hacer obras en un edifico y que para su realización se indispensable pasar materiales, personas o colocar andamios para la obra, por predio ajeno.

El presupuesto necesario del ejercicio de la acción es que la ocupación del predio sirviente sea indispensable para construir o reparar algún edificio, término este último de la dicción legal que ha de predicarse respecto del paso no de la obra. La servidumbre para poder ser exigida debe ser necesaria e imprescindible para la realización de la obra de mejora o nueva construcción, no puede ampararse en ocurrencias caprichosas o más o menos cómodas pero no necesarias o imprescindibles.

En el supuesto de autos la pericial aportada por el demandado y no contradicha es clara, la entrada de personas y material para cortar la hiedra de la fachada Norte y la retirada de misma puede hacerse desde la propia finca del actor, pasando por el muro medianero, a lo que el demandado no se opone; la altura del muro no es obstáculo para la evacuación de la hiedra seca, pudiendo incluso rebajar la altura del muro quitando alguna hilera de piedra. El actor, no prueba que dicho sistema sea antieconómico ni perjudicial o imposible por la dificultad de las obras de albañilería y cantería necesarias para quitar y reponer alguna hilera de piedra del muro medianero. Es evidente que es un método más cómodo es pasar por la portilla de la finca del demandado, pero dicho sistema causa perjuicio a la huerta del demandado, y existe otro sistema, que permite ejecutar la obra de corta y retirada de la hiedra sin causar perjuicio al demandado. Por todo ello procede confirmar la sentencia en este punto.

SEGUNDO: El segundo motivo del recurso es la condena al pago de las costas procesales de la 1ª instancia.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite no imponer las costas procesales cuando las pretensiones sean totalmente desestimadas, si existen serias dudas de hecho y de derecho. En el supuesto de autos y dado el estado de la hiedra que cubría parte del muro medianero, impidiendo ver la posibilidad planteada por el demandado, debe considerarse que si existen serias dudas de hecho, que determinan que no se impongan las costas procesales de la 1ª instancia.

TERCERO: Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil no procede imponer las costas procesales de esta alzada.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de D. Justo contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de Torrelavega en juicio verbal nº 971/09 y con revocación parcial del mismo declaro no haber lugar a imponer las costas procesales de la 1ª instancia, confirmando el resto de la resolución.

Sin hacer imposición de las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.