Sentencia Civil Nº 400/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 90/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00400/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 90/2011-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a dieciocho de julio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 90 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2010 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos , ante el que se tramitaron bajo el número 839 de 2009 , en el que son parte, como apelante , la demandante DOÑA Sacramento , mayor de edad, vecina de Sada (La Coruña), con domicilio en calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por el procurador don Manuel Dorrego Vieitez, y dirigida por la abogada doña Sandra Pena Barbeito; y el demandado DON Herminio , mayor de edad, vecino de Sada (La Coruña), con domicilio en calle DIRECCION001 , NUM003 - NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por el procurador don José Lado Fernández, y dirigido por el abogado don José-Luis Prieto Flores; versando la apelación sobre establecimiento de pensión compensatoria y limitación temporal del uso de la vivienda familiar.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 28 de septiembre de 2010, dictada por Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimando la demanda interpuesta por Sacramento , representada por la procuradora Sra. Cagiao Rivas y asistida de la letrada Sra. Pena Barbeito contra el demandado Herminio , representado por la procuradora Sra. Sexto Quintas y defendido por el letrado Sr. Prieto Flores debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio civil celebrado el día 19 de abril de 1986 en Venezuela entre Sacramento y Herminio , con las siguientes medidas:

- Se acuerda imponer al demandado la obligación de sufragar el 50% de los gastos derivados de la situación de ganancialidad de los bienes del matrimonio, así como la mitad del importe de las cuotas de los préstamos personales contraídos constante matrimonio.

- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar.

- No procede fijar una pensión compensatoria a favor de Sacramento .

- Se declara la disolución de la sociedad de gananciales que integraban Sacramento y Herminio ».

SEGUNDO .- Presentados escritos preparando recursos de apelación por doña Sacramento , así como por don Herminio , se dictó providencia teniéndolos por preparados, emplazando a las partes que habían preparado los recursos para que en términos de veinte días los interpusieran, por medio de los respectivos escritos. Deducidos en tiempo los escritos interponiendo los recursos, se dio traslado por término de diez días, presentándose escritos de oposición. Con oficio de fecha 26 de enero de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia con fecha 4 de febrero de 2011, se registraron bajo el número 90/2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 10 de marzo de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designándose ponente, teniendo por personado al procurador don Manuel Dorrego Vieitez en nombre y representación de doña Sacramento , en calidad de apelante, acordando requerir al procurador don José Lado Fernández para que acreditase la representación que decía ostentar de don Herminio . Otorgado apoderamiento, se tuvo por personado al procurador don José Lado Fernández, en nombre y representación de don Herminio , en calidad de apelante; y habiéndose interesado, en los escritos interponiendo los recursos, el recibimiento a prueba en esta alzada por ambas partes, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por Auto de 11 de abril de 2011 se denegó el recibimiento a prueba interesado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 2 de mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 12 de julio de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones, salvo en el particular que se dirá.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 19 de abril de 1986 contrajeron matrimonio don Herminio y doña Sacramento . Han tenido una hija en común, actualmente mayor de edad y que convive con la madre.

2º.- El domicilio familiar estuvo fijado en una vivienda propiedad de los cónyuges, gravada con hipoteca para responder del préstamo obtenido para su adquisición.

3º.- Don Herminio lleva varios años trabajando para una empresa, percibiendo un sueldo anual bruto de unos 15.000,00 euros. Por su parte, doña Sacramento también trabaja desde hace tiempo, teniendo un salario anual bruto aproximado de 6.800,00 euros.

4º.- El 18 de septiembre de 2009 doña Sacramento formuló demanda de divorcio, y la adopción de medidas, que en el acto del juicio quedaron concretadas en: (a) la atribución del uso de la vivienda familiar; (b) que se fijase una pensión compensatoria a su favor de 400 euros mensuales.

5º.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, don Herminio se opuso a las medidas. En el cuerpo del escrito se oponía a la atribución indefinida de la vivienda familiar, así como al establecimiento de una pensión compensatoria. Terminaba suplicando la desestimación de la demanda, excepto en lo relativo al divorcio.

6º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia atribuyendo el uso de la vivienda familiar a doña Sacramento , y rechazando la determinación de una pensión compensatoria. Pronunciamientos frente a los que se alzan ambas partes.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Sacramento :

TERCERO .- Inadmisiblidad del recurso .- Plantea la parte contraria, como cuestión previa, la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la demandante, por infracción de los apartado 2 y 5 del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque no se concretó en la preparación del recurso qué pronunciamientos eran objeto de recurso.

El alegato no puede ser estimado.

1º.- El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en el escrito preparando el recurso se exprese cuál es la resolución apelada, y qué pronunciamientos de la resolución apelada son los cuestionados. La importancia de la mención es evidente:

(a) Por un lado, concreta cuál es la resolución o resoluciones que van a ser objeto del recurso de apelación. A eso se refiere el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece la posibilidad de recurrir el auto resolutorio del recurso de reposición, reproduciendo la cuestión. Y a la inversa: las resoluciones interlocutorias que no sean objeto de mención en el escrito preparando el recurso devienen firmes, por consentidas.

(b) Por otro, también alcanzan firmeza aquellos pronunciamiento de la resolución recurrida que no hayan sido impugnados (en tal sentido puede verse el artículo 774.5 de la misma Ley procesal); hasta el punto de que la interposición del recurso sólo puede referirse a tales pronunciamientos. Quedan pues fuera del ámbito posible de la interposición del recurso los demás puntos o cuestiones que, habiendo sido resueltos en la primera instancia, no hayan sido incluidos en el escrito de preparación [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 (Roj: STS 288/2010 )].

Es decir, el escrito de preparación concreta el objeto de la apelación. Se ha introducido en el recurso de apelación una importantísima matización, de tal forma que las resoluciones o los pronunciamientos no cuestionados en el escrito preparando el recurso, no puede posteriormente ser objeto de ataque en el escrito interponiéndolo.

2º.- En el escrito presentado por doña Sacramento , preparando el recurso, claramente se menciona que lo hace «únicamente respecto a la no fijación de una PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de mi mandante...» .

Como el demandado preparó su recurso exclusivamente en cuanto al pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, quedó firme el correspondiente a la disolución matrimonial por divorcio, por lo que el Juzgado correctamente ordenó la anotación marginal de la sentencia en la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español.

CUARTO .- La pensión compensatoria .- Bajo el enunciado de error en la valoración de la prueba, expone esta apelante que el demandado tiene unos ingresos de unos 16.000 euros anuales, que no presentó la totalidad de las nóminas, ni las declaración por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Impuesto sobre el Valor Añadido o Impuesto sobre el Patrimonio de los tres últimos años; que la recurrente percibe unos 420 euros mensuales, teniendo también que hacer frente a los gastos derivados de la amortización de los préstamos obtenidos; que pese a que hacía tiempo que se habían separado, hasta el auto de medidas siguió pagando don Herminio en exclusiva los préstamos; para terminar invocando el artículo 97 del Código Civil .

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La pensión compensatoria mencionada en el artículo 97 del Código Civil debe establecerse, previa petición de parte, cuando la separación o el divorcio produce un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone «en relación con la posición del otro» . Cuando se produzca esta circunstancia, deberá accederse a la fijación de una pensión compensatoria solicitada.

En este sentido, debe recordarse que, como matiza el Tribunal Supremo, e intentando resumir la doctrina jurisprudencial, sobradamente conocida, especialmente a raíz de la sentencia de dicho Alto Tribunal de 10 de febrero de 2005 (Aranzadi 1133), podría establecerse que jurisprudencialmente la compensación del artículo 97 del Código Civil :

(a) Es un derecho de naturaleza dispositiva, por lo que la parte debe solicitarla expresamente en la demanda, sin que pueda establecerse de oficio por el tribunal; pues en el proceso matrimonial conviven elementos de carácter dispositivo (pensión compensatoria, alimentos para hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar) y otros de «ius cogens» o derecho imperativo derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (como pueden ser los alimentos para hijos menores de edad). La consecuencia es que si la parte no solicita el establecimiento de una pensión compensatoria por desequilibrio, no puede el Juzgado acordarla [ Ts. 2 de diciembre de 1987 (RJ Aranzadi 9174 ) y 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474)].

(b) Por su propia naturaleza, características y manera de establecerla, no puede confundirse con la prestación de alimentos, como ya se había rechazado en el trámite parlamentario. El divorcio conlleva la disolución del vínculo, ya no son cónyuges, por lo que desaparece la posibilidad de solicitar alimentos (artículo 143-1º del Código Civil ) (a diferencia de otros Estados europeos, en los que sí se establece expresamente esa posibilidad), por lo que sólo podrá interesarse la fijación de una compensación del artículo 97 del Código Civil ; pues la referencia del artículo 90 D ) a "alimentos" hay que entenderla con limitación a quienes, producida la extinción del vínculo matrimonial, siguen teniendo derecho a ellos, como sucede con relación a los hijos, dado que la ruptura del vínculo matrimonial no afecta a la relación paterno filial [Ts. 29 de junio de 1988 ( RJ Aranzadi 5138)]. Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de marzo de 1995 (RJ Aranzadi 2151 ), 23 de septiembre de 1996 (RJ Aranzadi 6731).

Refuerza ese alejamiento de la concepción como alimentos el que no haya que probar la existencia de necesidad de su percepción para subsistir. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Tampoco puede conceptuarse como una indemnización (existen otros preceptos del Código Civil, como el artículo 1438 , que sí atienden a esa idea), ni perpetuar el modo de vida del acreedor (la idea de que como era "ama de casa", tiene derecho a seguir siéndolo vitaliciamente hoy no es socialmente admisible), ni tampoco tiende a nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial) [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 6911). 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), la del Pleno de 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), y 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526). Habiéndose establecido que «no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares» [17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474)].

(c) La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implique un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 6911 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526)]. La idea que parece latir es el mantenimiento, en la medida de lo posible, de un estatus económico, para evitar una brusca e importante reducción.

Obvio es decir que para ello deberá acreditarse que, como consecuencia de la separación o divorcio, se sufre un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. Pero sin olvidar que la ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges. Lo que, en sentido contrario, conlleva que no deban ponderarse aquéllos desequilibrios que no tengan su origen en la ruptura, sino que aparezcan como consecuencia de factores externos a la propia pareja.

(d) La cuantificación de la pensión compensatoria en sentencia no produce el efecto de cosa juzgada material, ya que tanto su existencia como su cuantía son susceptibles de modificación por hechos posteriores, como prevén los artículos 100 y 101 del Código Civil [ Sentencia de 22 de septiembre de 1998 (RJ Aranzadi 6748)].

(e) El desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura, al momento de la crisis matrimonial; y no deben tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio [ Ts. 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 19 de enero de 2010 ( RJ Aranzadi 417) y 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526)]. Debiendo significarse que en esta última se dispone que «Procede declarar como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria» .

(f) El artículo 97, en la redacción dada por la Ley 30/1981 , no excluía la posibilidad de fijar una pensión compensatoria temporal; pues no configuraba tal derecho como de necesaria duración indefinida o vitalicia. Máxime cuando el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal. Sin desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia [Supuesto típico es la separación o el divorcio de personas de edad más o menos avanzada, sin experiencia laboral, sin cualificación profesional, cuya inserción en el mercado laboral es prácticamente imposible, siendo inviable que en poco tiempo pueda procurarse un medio de vida autónomo, como se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 5685) 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ) y 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637)]. Planteamiento jurisprudencial que el legislador hace suyo en la Ley 15/2005, de 8 de julio, dando una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Para que pueda admitirse su temporalización de la compensación desde el inicio debe ponderarse la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de éstos precisan atención futura; estado de salud, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado; posibilidades de reinserción laboral, etcétera [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133)]. Doctrina confirmada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2005 (RJ Aranzadi 4209), en la que se establece «como doctrina jurisprudencial la posibilidad de acordar como medida, en los procesos matrimoniales, una pensión compensatoria de duración limitada..» , una pensión compensatoria temporal; y reiterada en las sentencias de 19 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 7840 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 6911 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), 28 de abril de 2010 (Roj: STS 2165/2010 ).

Así se ha admitido la posibilidad de pensiones temporales en supuestos en que la esposa es joven, con buena salud, previa experiencia laboral, ausencia de descendencia, etcétera [ Ts. 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 28 de abril de 2010 (Roj: STS 2165/2010 )].

2º.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ) fija y resume los criterios interpretativos del artículo 97 del Código Civil : (a) La pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio; (b) para su reconocimiento se exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o excónyuges; (c) el desequilibrio ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal; (d) el desequilibrio ha de tener su origen precisamente en ese ruptura convivencial; (e) desequilibrio que debe ponerse en relación con la situación económica disfrutada durante el matrimonio; (f) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación; (g) no tiene un carácter estrictamente alimenticio, pues la prestación no viene determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor; habiéndose admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria; (h) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. Añadiendo que el artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación: (a) la que se denomina tesis objetivista, según la cual las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada, y (b) la tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 del Código Civil determinan si existe o no desequilibrio económico. La Sala Primera se decanta por la tesis de que para apreciar la procedencia, y en su caso la cuantía habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias; y (b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; (b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; y (c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio» . Doctrina que es reiterada en la sentencia de 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007 ).

3º.- Procede negar la pensión compensatoria solicitada por la recurrente porque:

(a) La recurrente no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo del mismo, tal como lo demuestra su hoja laboral; reconociendo estar integrada en el mercado laboral.

(b) La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo.

(c) El régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos.

(d) El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral; se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio.

(e) Como se dijo, el derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento y es irrelevante la concurrencia de necesidad.

B) Recurso de apelación formulado por el demandado don Herminio :

QUINTO .- Temporalidad en la atribución del uso de la vivienda familiar .- Este apelante considera infringido el artículo 96 del Código Civil , porque al no existir hijos menores de edad, debió aplicarse el párrafo tercero de dicho precepto, y por lo tanto determinar el plazo temporal de uso de la vivienda familiar; aunque en ocasiones hace referencias a que el interés más necesitado de protección es el suyo.

El motivo debe ser estimado parcialmente:

1º.- Debe compartirse con la sentencia apelada que el interés más necesitado de protección es el de doña Sacramento , por cuanto carece de otra vivienda o familiares próximos que pudieran acogerla. Y además con ella convive la hija de los litigantes, aunque sea mayor de edad (se hace referencia a que estudia, pero no consta cuáles son esos estudios). Por el contrario, don Herminio tiene la asistencia y ayuda de su madre, que lo acogió en su domicilio; sin perjuicio de su legítima expectativa de poder llevar una vida independiente.

2º.- El párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil lo que regula es el supuesto de atribución del uso de la vivienda familiar, cuando no exista acuerdo, ni tampoco hijos menores, y la vivienda sea privativa.

3º.- Si la vivienda es común de los esposos, el legislador no estableció ninguna restricción temporal al poder que tiene el Juez en la atribución del uso de la misma que tiene el Juez. Por lo que inicialmente podría ser temporal o indefinida (que no vitalicia). La tendencia actual es la de moderar temporalmente el uso de ese domicilio; precisamente para paliar la debacle económica que suele acompañar a la ruptura conyugal. Si no se limita, se genera una evidente colisión entre ese derecho de uso de uno de los interesados, y el derecho del otro titular a que se haga una liquidación real de los gananciales.

4º.- La situación económica actual de los ex cónyuges evidencia la imposibilidad de que puedan hacer frente a los préstamos concertados y al mismo tiempo puedan conservar la propiedad de la vivienda. Es obvio que a medio plazo deberán enajenarla. Y, por otra parte, aparentemente es el único bien del patrimonio ganancial. Por lo que debe limitarse el uso de la vivienda hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

SEXTO .- Costas .- Dadas las cuestiones planteadas, no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

OCTAVO .- Recursos .- La presente sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido dictada en el seno de un procedimiento de divorcio contencioso, tramitado en atención a su materia, y en su caso conjuntamente por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 (Roj: ATS 6394/2011), 31 de mayo de 2011 (Roj: ATS 5397/2011), 26 de abril de 2011 (Roj: ATS 4000/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3867/2011), 15 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2446/2011), 1 de marzo de 2011 (Roj: ATS 1983/2011), 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1365/2011), 1 de febrero de 2011 (Roj: ATS 616/2011), 18 de enero de 2011 (Roj: ATS 285/2011), 11 de enero de 2011 (Roj: ATS 19/2011), 26 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12968/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9130/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8880/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 7830/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7444/2010), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Sacramento , contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 839 de 2009, y en el que es demandado don Herminio .

2º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Herminio contra la mencionada resolución.

3º.- Se confirma la sentencia apelada en lo sustancial; con la salvedad de que, en la segunda medida, «Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar» , debe añadirse «con carácter temporal, hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales» .

4º.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas por los recursos.

5º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a don Herminio por el importe del depósito constituido

6º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0090 11. Doña Sacramento está exenta de constituir el depósito, por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-