Sentencia Civil Nº 400/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 170/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00400/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 400

En la ciudad de Ourense a quince de noviembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande, seguidos con el n.º 25/2008, Rollo de Apelación núm. 170/2011, entre partes, como apelante D. Eugenio , representado por la Procuradora D.ª María Jesús Boo Montes, bajo la dirección de la Letrada D.ª Jacqueline Seijo Álvarez y, como apelada, D.ª Africa , representada por la procuradora D.ª Mónica Quintas Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Adolfo Diz Domínguez.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la procuradora de los tribunales Dña Mónica Quintas Rodríguez en nombre y representación de Dña Africa contra D. Eugenio , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña Africa y D. Eugenio celebrado el 26 de febrero de 1970.

Se fija una pensión compensatoria de 150 euros mensuales hasta que la actora alcance la edad de jubilación, cantidad que el demandado deberá abonar en los diez días primeros de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la actora, y que se actualizará anualmente conforme al IPC que publica el INE o aquel que en el futuro le sustituya.

No ha lugar a la imposición de costas. ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Eugenio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución del primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Bande, de 30 de diciembre de 2008 , atinente a la nulidad de actuaciones por no haberse procedido correctamente en la realización del emplazamiento y traslado del escrito de demanda, pasa por una breve reseña de los antecedentes de la tramitación de la causa.

Con fecha 13 de febrero de 2008 se presenta ante el Juzgado de 1ª Instancia de Bande demanda de divorcio contencioso contra D. Eugenio en la que se reseña que el domicilio del anterior es desconocido si bien se hace referencia en el antecedente cuarto de la demanda que por sentencia de 26 de febrero de 2006 se dictó sentencia contra el anterior por la que se le condenaba como autor responsable de un delito de amenazas a la prohibición de aproximarse a su esposa a menos de 1 km de distancia. Por auto de 3 de marzo siguiente se admite a trámite la demanda y obran en la litis, a los folios 3º y 31 certificados referentes a los datos de inscripción padronal del Instituto Nacional de Estadística y del domicilio según archivos de la agencia tributaria, en los que se indica que el domicilio del demandado es el conyugal. Ante esta situación se determina el emplazamiento del demandado por medio de edictos, siguiéndose a continuación toda la tramitación del procedimiento en su ausencia. No obstante lo anterior, una vez dictada sentencia en la instancia, se presenta el 14 de enero de 2011 escrito de la parte demandante en el que se consigna que el domicilio del demandado está situación en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Cercedilla, provincia de Madrid, lugar en el que le es notificada la sentencia. Cumple señalar igualmente que durante la tramitación del procedimiento penal al que anteriormente se hizo referencia, a partir de la incoación de la ejecutoria se consigna, tras un intento de notificación en Barreiros nº 3, Padrenda, que el domicilio del condenado era en Cercedilla, extremo éste que aconteció el 7 de abril de 2006 (folio 191).

SEGUNDO .- El Tribunal Constitucional en su sentencia 93/2009 ha destacada " la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 16/1989, de 30 de enero [ RTC 1989, 16] , F. 2 ), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado ...".

La Ley de enjuiciamiento civil regula el emplazamiento del demandado en los artículos 149 y siguientes. En cuanto a la necesidad de agotar las diligencias de averiguación del domicilio, conforme se indica en el artículo 156 de la Ley de enjuiciamiento civil, debemos señalar que este precepto alude a la necesidad de que se utilicen los medios oportunos para la averiguación del domicilio, ofreciendo de manera ejemplificativa la averiguación a través de los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155 . Consideramos prudente atribuir a la parte promovente del expediente la posibilidad de que inste la comunicación con esos registros o fuentes. Nada de eso tuvo lugar y es destacable la facilidad con la que en el proceso penal se tuvo conocimiento del exacto domicilio del demandado ya en 2006. En este caso resulta reseñable la inviabilidad de los resultados de las pesquisas efectuadas en el padrón municipal y ante la Agencia tributaria pues los resultados ofrecieron el mismo domicilio que antes ostentaba el demandado, domicilio que ya no podía ser correcto de conformidad con la existencia de la propia condena del demandado con medida de alejamiento de quien era su esposa. También es destacable el conocimiento del domicilio que tuvo la demandante para facilitar la notificación de la sentencia de divorcio. En definitiva, no consideramos que se actuara con una diligencia adecuada en la averiguación del domicilio del demandado pues ante la negativa de su conocimiento por parte de la demandante la única gestión realizada fue la obtención de datos cuyo contraste derivaba en su ineficacia sin que en modo alguno se hubiera intentado subsanar esa parquedad de conocimiento, al contrario que sucedió en el proceso penal seguido contra el propio demandado, cuando sin esfuerzo alguno se tuvo cumplido conocimiento del domicilio de D. Eugenio .

Corolario del razonamiento anterior es la nulidad de la sentencia dictada en la litis pues se omitió un trámite fundamental cual era un adecuada pesquisa del domicilio del demandado ante su desconocimiento por parte de la actora y esa circunstancia sitúa al demandado ante una verdadera indefensión asimilable al supuesto de hecho al que se refiere el artículo 225 de la Ley de enjuiciamiento civil.

TERCERO .- La estimación del recurso supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eugenio , representado por la Procuradora D.ª María Jesús Boo Montes contra la sentencia, de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande , en autos de Juicio Divorcio Contencioso, seguidos con el n.º 25/2008, Rollo de Apelación núm. 170/2011, y en su virtud se declara la nulidad de las actuaciones realizadas en el procedimiento desde el emplazamiento edictal del demandado, debiendo procederse a un nuevo emplazamiento en su domicilio y continuar la tramitación del procedimiento por sus cauces ordinarios y todo ello sin imponer el pago de las costas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer , en su caso , el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.