Sentencia Civil Nº 400/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 251/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00400/2012

SENTENCIA Nº 400

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

DÑA. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 627 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 251 /2012, en los que aparece como parte apelante, GRAVERA SA CREU, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO ARBONA CASAS NO VAS, asistido por la Letrada D. LUISA MARIA MARTINEZ BUENDIA, y como parte apelada, PROMOCIONES DE MALLORCA GUIE 2000, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANTONIA INIESTA ROZALEN, asistida por el Letrado D. BARTOLOME CAFFARO BOSCH.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2012 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION 251 /2012. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que desestimando la demanda de Juicio Ordinario, promovida por el Procurador Sr. Arbona, en nombre y representación de GRAVERA SA CREU, S.L. contra PROMOCIONES DE MALLORCA GUIE 2000, S.L., debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones instadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora", que ha sido recurrido por la parte GRAVERA SA CREU, S.L..

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de la presente resolución se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en reclamación de cantidad, por parte de la entidad "Gravera Sa Creu, S.L." contra la entidad "Promociones de Mallorca Guie 2000, S.L.", en base al contrato de excavación, suscrito el 8-Agosto-2006, en suplico de que se "dicte sentencia por la que se condene a la demandada a pagar a mi representada la suma de ciento nueve mil doscientos euros (109.200,00 euros), más los intereses y costas", fue contestada y negada por ésta última y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 19 de Enero de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda de Juicio Ordinario, promovida por el Procurador Sr. Arbona, en nombre y representación de GRAVERA SA CREU, S.L. contra PROMOCIONES DE MALLORCA GUIE 2000, S.L., debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones instadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de "Gravera Sa Creu, S.L.", alegando que el objeto del contrato era realizar una excavación y retirar el material sobrante de la misma al vertedero, pero no el material de escombros de obra; que la demandada no ha probado haber efectuado pagos a terceros hasta 11.763,- Euros; y subsidiariamente a la suma reclamada de 109.200,- Euros sólo procedería deducir la anterior, lo que equivale a una estimación parcial; por todo lo cual interesa que "se dicte resolución por la que con estimación del recurso de apelación se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra por la que estimen las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 109.200,00 euros, y de manera subsidiaria, para el caso de que no se apreciara así se proceda a una estimación parcial de la cantidad reclamada en la cantidad que estime este Alto Tribunal, con condena en costas a la parte contraria".

La representación procesal de "Promociones Mallorca Guie 2000, S.L." se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la actora debía retirar todo el material sobrante que hubiere en el terreno; que la demandada pagó a terceros la finalización de los trabajos de retirada de material sobrante; y que la actora no terminó los trabajos contratados ni fueron certificados por la Dirección Técnica; por todo lo cual interesa que se "dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso, con expresa condena en costas de la segunda instancia a la parte apelante".

SEGUNDO.- El objeto del contrato de referencia constituye el primer motivo del recurso, consistente en la excavación del solar sito entre las calles 2 de Mayo nº 19 y Joseph Villalonga nº 56, de esta Capital, y su contenido se recoge en la cláusula segunda que reza: "los trabajos a realizar son los siguientes: aproximadamente 10.500 m3 de excavación a cielo abierto en cualquier clase de terreno y por medios mecánicos, con carga sobre camión y transporte de productos sobrantes a vertedero." La interpretación de tal cláusula, respecto de los trabajos, consisten en excavación, pero no los escombros, como defiende la parte demandada: ello se desprende, asimismo, del telegrama cursado por la demandada (f.47) al referirse a la retirada del material procedente de excavación, y en la carta según (f.50), y de la testifical del Sr. Mariano , propuesta por ambas partes.

TERCERO.- La facturación debía realizarse por certificaciones mensuales, a abonar a los 30 días y como máximo el día del mes siguiente a la fecha factura (cláusula cuarta), siendo que la dirección de obra y la conformidad a las certificaciones, y en los porcentajes de excavación realizada, los llevaría a cabo la Sra. Montserrat , arquitecto de la obra (cláusula sexta), la cual se ejecutó en tres fases, y la propia actora reconoce en la demanda que no pudo vaciar la totalidad del sobrante de relleno de la excavación en sus plantas inferiores hasta que no se hubiesen construido la rampas de acceso al nivel de calle para poder proceder a la extracción, y que cifra en unos 190 m3. de material; lo cual significa que la previsión-cubicación inicial aproximada quedaba reducida a unos 10.310 m3. y, tras la medición efectuada por el topógrafo, Sr. Carlos Antonio , reducida a 10.698,33 m2 (10.888,33 - 190 m3) y folio 15 de autos, y que la actora no finalizó los trabajos. Con todo, debiendo aprobar las certificaciones el Arquitecto de la obra, debería estarse en principio a la certificación final expedida por Doña. Montserrat , a 9 de Febrero de 2011, que, si bien no compareció al acto del juicio como testigo, adjunta los sectores, profundidades y los perfiles de cada sector (f. 61 a 63), pero no ratificó tales datos, y sí lo hizo el Sr. Carlos Antonio que también midió lo excavado, se ajustó a las pendientes y escalones existentes en el terreno, al contrario de la Sra. Montserrat , y utilizó más perfiles transversales sobre el volumen, por lo que este Tribunal concluye que, a pesar de contratar a tercero la finalización de la excavación sobre 190 m3, procede en este caso concreto, y a falta de pericial judicial sobre las mediciones, que tales diferencias en la cubicación deben ponderarse hasta la intermedia entre ambas mediciones (f. 15 y 61 de autos), determinable en 10.200,94 m3, y determinada finalmente en 10.010,94 m3.

A los mismos efectos procede recordar que las partes litigantes no han aportado todas las facturas ni todas las certificaciones de obra, conformadas o no por el Arquitecto Sra. Montserrat .

CUARTO.- Por otra parte ha quedado acreditado que un tercero ("Jaime Navarro, S.L.") finalizó los trabajos, y la actora ya fue advertida que se le imputaría el coste, según telegrama de 18-3-09 (f. 47) pero siempre referido a sobrantes de la excavación, y no a escombros de obra, como erróneamente escribió el administrador de la entidad subcontratada, Don. Mariano , al f. 51 de autos. El coste de retirada de material de excavación y escombros asciende a 11.000,- euros, más IVA ( 12.760,- Euros ) -f. 52 y 53 de autos- y fotografías como f. 54 a 60 de autos).

QUINTO.- Según la cláusula tercera el precio convenido era de 350.000,- Euros para los aproximadamente 10.500 m3, que equivale a 33,333 Euros/m3, más IVA.

La actora emitió las facturas siguientes (f. 13-14):

a) nº 251, de 11-9-07, 80% facturado ......... 70.000 + IVA = 81.200,- euros.

b) Nº 000, de 13-7-09, 20% de la última ......... 70.000 + IVA = 81.200,- euros;

y alega en la demanda que ha cobrado 50.000 ,- Euros por lo que la demandada le adeuda 111.400,- Euros (en realidad, 112.400,- Euros, salvado el error), a deducir la de 2.000,- Euros abonada por la demandada a la subcontratista "Excavaciones Mariano , S.L." por cuenta de la actora, por lo que la demandada le debe 110.400,- Euros, salvado el error de cálculo según demanda.

Por demás, ninguno de los litigantes han acreditado todos los pagos realizados, teniendo la facilidad y disponibilidad probatoria la parte demandada que realizaba tales pagos y previamente examinaba las certificaciones.

Consiguientemente, procede la liquidación de los trabajos realizados por la actora, a modo de compensación judicial, y no es suficiente dejar transcrito que la actora ha cobrado parte de su trabajo, en tanto que debe cobrar lo realmente ejecutado, con deducción de los pagos recibidos y de los pagos a tercero y por tercero para finalizarlos:

A) Trabajos realizados: 10.010,94 m3 x 33,333 Euros =

333.694,66 Euros + IVA al 16 %

+ 53.391,14 Euros

B) Cobros de Certificaciones anteriores (70%) =

- 245.000,00 Euros

C) Pago a cuenta factura 0251 =

- 50.000,00 Euros

D) Pago a "Excavaciones Mariano , S.L." =

- 2.000,- Euros

E) Pagos a "J. Navarro, S.L." =

- 12.760,- Euros

TOTAL + 77.325,80 Euros.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer una expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, LA SALA ACUERDA:

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas, en representación de la entidad "Gravera Sa Creu, S.L.", contra la Sentencia de fecha 19-Enero-2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 627/10, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando parcialmente la demanda formulada en la anterior representación contra la entidad "Promociones de Mallorca Guie 2000, S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Antonia Iniesta Rozalén, CONDENAMOS a la demandada a que abone a la entidad "Gravera Sa Creu, S.L.", la suma de 77.325,80 Euros, con más sus intereses legales desde la fecha de la presente resolución; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º)NO procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.