Sentencia Civil Nº 400/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 561/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 561/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS (ANT.CI-2)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1907/2009

S E N T E N C I A Nº 400/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a siete de junio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1907/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2), a instancia de DOÑA Marisa , incomparecida en esta alzada, contra DON Alexis , representado por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigido por la letrada Dª. LOURDES TORRES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de noviembre de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 2 de diciembre del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. de la Cruz Gordo, en nombre y representación de Marisa contra Alexis , representado por el Procurador Sra. Cuadra Baile, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Cuadra Baile en nombre de Alexis , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio, contraído por ambas partes, y asimismo, se establecen las siguientes medidas:

-La patria potestad sobre los dos hijos menores se atribuye a ambos cónyuges.

-Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre.

-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a los hijos, en compañía de su madre, pudiendo recoger el padre sus enseres y objetos personales.

-Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, que serán devueltos al domicilio materno.

-Un día intersemanal, el miércoles, desde la finalización de las tareas escolares o extraescolares hasta las 20'30 horas.

-Vacaciones de verano: se dividirán los meses de julio y agosto en cuatro quincenas alternativas, correspondiendo en los años pares la primera mitad a la madre y la segunda al padre. Los períodos vacacionales serán siempre alternativos. En junio y septiembre se seguirá el mismo régimen vacacional.

-Navidad: se dividirá en dos mitades, la primera desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 17 horas, y la segunda desde el 31 de diciembre a las 17 horas hasta el día anterior a la reanudación del periodo escolar.

-Semana Santa: los hijos permanecerán la primera mitad con el padre en los años pares, y la segunda en los impares.

-El padre deberá recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

-Los progenitores tienen la obligación de notificar el domicilio donde se efectuará el régimen de vacaciones, durante el cual quedará en suspenso lo señalado en el régimen de visitas ordinario; el progenitor que no se encuentre en compañía de los menores podrá comunicarse con los mismos telefónicamente.

-En caso de enfermedad de los menores, tanto el padre como la madre podrán visitarlos en el lugar en que se hallen.

Se establece una pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre en la cantidad de 250 € por cada hijo, lo que da un total de 500 € mensuales, que deberá abonarse los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, y que será actualizada cada año, conforme al IPC que establezca el INE u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán a cargo de ambos padres por mitad, con conocimiento por parte de ambos progenitores, no siendo necesario que sea previo, ni tampoco el consentimiento, siempre que se trate de una actuación urgente y necesaria, según las circunstancias, para los menores.

-Se fija una pensión compensatoria para la Sra. Marisa a cargo del demandado en cuantía de 200 € mensuales, durante un plazo máximo de 5 años, o bien hasta que la demandante encuentre un trabajo remunerado, que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto designe la actora, y actualizable en base a los mismos criterios que la pensión alimenticia para los hijos.

-Se deniega la petición de indemnización a la actora ex art. 43 del Codi de Familia.

-El demandado deberá satisfacer los gastos de hipoteca, así como los tributos que graven el domicilio familiar, y el seguro de la vivienda familiar.

-Se acuerda la división de la cosa común, consistente en el domicilio familiar, sito en Lliça d'Amunt, CALLE000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Granollers, finca nº NUM001 de Lliça d'Amunt. En atención a los hijos menores, dicha división de la finca y su venta no podrá tener lugar antes del plazo de 5 años a contar desde la fecha de esta sentencia, sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar los cónyuges al respecto, que deberá ser comunicado, en su caso, al juzgado.

-No procede efectuar ningún pronunciamiento sobre el vehículo Citröen C2, reclamado por la actora, conforme al fundamento de derecho noveno.

No procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "SE ACLARA únicamente el pronunciamiento respecto a las vacaciones de Navidad, la primera mitad el padre años pares y la segunda en los impares."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Alexis , se funda en tres motivos: 1) Que el uso del domicilio familiar, conforme lo dispuesto en el artículo 83 del CF , se atribuya sólo a la madre, no a la madre y los hijos; y que tal uso se conceda hasta que se proceda a la división de la cosa común, pues al no fijarse limitación temporal se entra en colisión con el ejercicio de la acción de división de la cosa común. 2) La pensión compensatoria, que la Sentencia estableció en la cuantía de 200 € durante el tiempo de cinco años, se reduzca a la suma de 120 € y se fije el límite temporal de un año; y 3) se revoque la medida adoptada en la Sentencia, por la que el demandado deberá abonar los gastos de hipoteca, así como los tributos que gravan el domicilio familiar; y el seguro de la vivienda familiar.

Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos, hasta el punto de que son esos hijos los que determinan decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se adjudica la vivienda en el momento de la separación como las vicisitudes posteriores de la situación en que queda el cónyuge al que no se concedió el uso de la vivienda. Así, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b). En el caso de que existan hijos dispone: "Si hi ha fills, s'atribueix, preferentment, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial" ( artículo 83-2,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: "Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". Por su parte, la jurisprudencia del T.S. (vid. Sta. de 29 de abril de 1.994) ha declarado que "el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene, en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges". Es decir, la protección que se concede en el artículo 83 -2 del CF para la atribución de la vivienda familiar, atiende preferente al interés del progenitor custodio en los casos que existan hijos o sean mayores de edad, y en los demás casos al cónyuge que se encuentre más necesitado de protección. En el presente caso, la Sentencia de instancia atribuyó el uso del domicilio familiar a los hijos JOSHUA (17 años) IRENE (12 años), en compañía de su madre, disponiendo que el padre pudiera recoger sus enseres y objetos personales. Este pronunciamiento infringe la normativa prevista en el artículo 83-2, letra a), que establece, con criterio preferente, que si hay hijos menores de edad se atribuye el uso del domicilio familiar al cónyuge que los tenga bajo su custodia, es cierto que se tiene en cuenta a los hijos menores, pero la concesión del uso se prevé sólo para el progenitor custodio, por lo que debe estimarse la primera petición del primer motivo del recurso, acordando que el uso del domicilio familiar debe concederse a la madre en cuanto progenitora que ejerce la guarda y custodia de los menores.

Distinta es la cuestión relativa al límite temporal. El apelante sostiene que al establecerse la atribución del uso con carácter indefinido se impide el ejercicio de la división de la cosa común, por lo que pide que se limite al tiempo de cinco años, aduciendo que no se comprende que en la Sentencia se acoja el criterio de impedir que la vivienda no se venda hasta transcurridos cinco años y, por el contrario, no se establezca el mismo límite para la concesión del uso del domicilio familiar. Al respecto debe indicarse que el hecho que se estime la actio communi dividundo no implica la limitación del uso de la vivienda familiar, pues puede ejercitarse la acción y acordarse la división de la vivienda familiar mediante la venta, sea a un tercero o alguno de los copropietarios, una vez transcurridos cinco años, tal como prevé la Sentencia, y mantenerse el uso de la vivienda. Ahora bien, tampoco procede mantener el carácter indefinido fijado en la Sentencia, sino que debe limitarse el uso de la vivienda hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad, momento en el cual se extingue la guarda y custodia a favor de la madre. En consecuencia, debe estimarse parcialmente el primer motivo del recurso de apelación en el sentido de conceder el uso exclusivamente a la madre con el límite temporal de la mayoría de edad de los hijos, sin que ello impida la venta del inmueble en los términos establecidos en la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- En segundo lugar, el apelante discute el importe y el límite temporal de la pensión compensatoria establecida a favor de la madre, a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 del CF . Al respecto pide el apelante que la cuantía de la pensión compensatoria se reduzca de 200 € a 120 €; y que el limite temporal de cinco años se reduzca a un año. Como quiera que no se discuta la procedencia de la pensión, sino sólo el importe y duración de la misma, procede examinar seguidamente ambas cuestiones.

En el Codi de Familia la pensión compensatoria se regula en el art. 84, y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En el caso enjuiciado, el apelante pide que se limite a un año la pensión compensatoria porque llevan separados desde noviembre de 2008 y ella tiene aptitudes para el trabajo.

En cuanto a la situación de la actora, demandada en reconvención y apelada en esta alzada, únicamente percibe una renta de inserción por importe de 414 €, habiéndose obligado a pagar la hipoteca con el marido, pero en la situación económica en que se encuentra no puede pagarla.

Por otro lado, el apelante trabajaba como Secretario asociado de TRANSCON en Barcelona, que es una empresa del Puerto, que está formada por afiliados de distintas empresas y cuyos cargos directivos son elegidos periódicamente. No obstante, afirma que existieron desacuerdos en la empresa, se convocaron nuevas elecciones y lo despidieron del cargo de Secretario asociado sin llegar a expirar el mandato de los cuatro años. Tiene transporte propio, pero también está inscrito como trabajador. La facturación del apelante era de 6.000 € a 10.000 €, si bien indica que su sueldo neto oscila entre 1.600 a 1.800 €, afirmando que en bruto podría ganar 10.000 €, pero percibe menos. Al respecto mediante los documentos 13 a 50 de la reconvención se han acreditado los elevados gastos del apelante como transportista. No obstante, también se ha acreditado que TRANSCONT es propietaria de la empresa VIAMAR, constando en el doc. 8 de la demanda que el demandado tiene una nómina de 3.000 € y que en el mes de septiembre de 2008 VIAMAR le efectuó un ingreso de 3.450 € (doc. 9 de la demanda) y, según extracto de la cuenta corriente, con anterioridad a octubre de 2008 constan ingresos entre 2.000 a 9.589 € (doc. 10 de la demanda). Además individualmente se han acreditado los siguientes ingresos: 10.393,05 en noviembre de 2006; 3.194 € en diciembre de 2006; 9.062 € en enero de 2007; 7.638 € en junio de 2007; 10.313,14 € en octubre de 2007; 4.935 € en mayo de 2008; 3.000 € en octubre de 2008 y 2.436 € en octubre de 2.008, entre otras cantidades. Por último, con la contestación se aportaron las nóminas de enero a abril de 2009 por importe de 3.000 € y el finiquito de abril de 2009 por importe de 3.555,93 € (doc. 10 de la contestación). De estos datos se deduce que entre 2006 a 2008 los ingresos del apelante eran superiores, si bien no es demasiado creíble que actualmente, como autónomo, sólo tenga unos 1.800 € de ingresos, cuando antes como transportista autónomo y, además, Secretario asociado de TRANSCONT sus ingresos eran bastante superiores. Es más, independiente de su cargo en TRANSCONT, consta que los ingresos como autónomo eran de más de 3.000 € en la mayoría de las mensualidades. Es cierto que el apelante tiene unos elevados gastos en su negocio y que debe hacer frente a los dos préstamos de CAIXA CATALUNYA, cuyo suma es superior a 1.000 € al mes, sin embargo de los datos económicos aportados se deduce que sus ingresos son superiores a los que el apelante pretende. Al respecto debemos referirnos al principio de facilidad probatoria, pues únicamente se han aportado los ingresos comprendidos entre el año 2006 a finales del 2008 y las nóminas de enero a abril de 2009, sin que se hayan justificado cuáles son los ingresos posteriores a mayo de 2009. En consecuencia, pese a los gastos individuales y los de su negocio, se concluye que el apelante tiene capacidad económica suficiente para satisfacer el importe de 200 €, en concepto de pensión compensatoria, durante el tiempo de cinco años, por lo que debe desestimarse el segundo motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- En tercer lugar, se pide la revocación del pronunciamiento por el que se impone al demandado la obligación de pagar los gastos de hipoteca, así como los tributos del domicilio familiar y el seguro de la vivienda familiar. Al respecto debe indicarse que la obligación del pago de la cuota hipotecaria no puede novarse por medio de una Sentencia dictada en un proceso de familia, sino que debe atenderse al título constitutivo del préstamo hipotecario, que es un contrato real celebrado entre la entidad financiera, tercero en esta litis, y los prestatarios, por lo que para el devengo del principal e intereses y del pago de lo adeudado mensualmente deberá estar a lo estipulado en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario. En cuanto a los tributos del domicilio familiar esta Sala ha mantenido que, como están vinculados al titulo de propiedad, corresponde a los propietarios o copropietarios, como es el caso, de la vivienda familiar, aunque el artículo 223-23 CCC establece que corresponderá satisfacerlos al beneficiario del derecho de uso, pero como en este proceso no es aplicable el CCC, debe estarse al criterio que corresponde satisfacerlos a ambos copropietarios hasta la entrada en vigor del Libro Segundo del CCC y al beneficiario del derecho de uso, que es la actora, a partir de la entrada en vigor de dicho cuerpo legal; y por lo que se refiere al seguro de la vivienda familiar también deberá estarse a lo dispuesto en el título constitutivo (en el mismo sentido se inspira el artículo 233-23 CCC). No obstante, ello no impide que uno de los litigantes pueda hacer frente al pago de estas obligaciones con la posibilidad de repetir luego su importe contra el obligado ( artículos 1.210-3 º y 1.212 del CC ). En síntesis, debe estimarse el tercer motivo del recurso de apelación en el sentido de que para el pago del préstamo hipotecario y el seguro de vida deberá estarse a lo dispuesto en el título constitutivo de cada contrato; y que el pago de los tributos que graven la vivienda familiar corresponderá a los copropietarios del inmueble.

CUARTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios, la Sentencia de instancia no exige el consentimiento previo para su realización, como constantemente ha reiterado esta Sección. No obstante, como no aparece detallado el contenido de los gastos extraordinarios, a los efectos de evitar problemas en su ejecución, procede integrar la referida Sentencia. En esta materia esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres en caso de que no se pacte otro porcentaje, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. En consecuencia, debe integrarse la Sentencia apelada en lo relativo al contenido y devengo de los mismos.

En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado, actor en reconvención, Don Alexis , contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2010 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granollers, en el sentido de conceder el uso exclusivamente a la madre con el límite temporal de la mayoría de edad de los hijos, sin que ello impida la venta del inmueble en los términos establecidos en la Sentencia apelada; de establecer que el pago de los tributos corresponde a los copropietarios de la vivienda familiar; que en cuanto al pago del préstamo hipotecario deberá estarse a lo pactado en la escritura pública con la entidad financiera y en cuanto al seguro de la vivienda a lo que establezca el título constitutivo.

QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 76 y 83 - 2, letra a), del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado, actor en reconvención, Don Alexis , contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granollers , y, por ende, DEBEMOS REV OCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) Se concede el uso de la vivienda exclusivamente a la madre con el límite temporal de la mayoría de edad de los hijos, sin que ello impida la venta del inmueble en los términos fijados en la Sentencia.

2) Se revoca el pronunciamiento relativo al pago de la hipoteca, el seguro de la vivienda familiar y los tributos que graven la misma en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos tercero y quinto de esta Sentencia.

3) SE MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

4) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad en el caso que no pacten otro porcentaje, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

5) Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

6) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.