Sentencia Civil Nº 400/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 669/2011 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 669/2011- D

Procedimiento ordinario Nº 857/2010

Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 400/12

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona, a instancia de BYR EXCAVACIONES, S.L. contra MATERIALES PARA LA CONSTRUCCIÓN MORAS, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante BYR EXCAVACIONES, S.L. y por la parte demandada MATERIALES PARA LA CONSTRUCCIÓN MORAS, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 19/04/2011, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Barbany, en nombre y representación de BYR, contra MORAS , con los siguientes pronunciamientos:

1. CONDENAR a MORAS al pago a BYR de la suma de DOS MIL NOVECIENTOS VEINTITRES con NOVENTA (.- 2.923'90.-) EUROS. Cantidad ésta que devengará también para la citada entidad demandada la obligación de pago por su parte de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, 19 de abril de 2011, y hasta el efectivo y completo pago de lo debido.

2. CONDENAR a cada una de las partes al pago de las costas procesales causadas a su instancia en este pleito y al de las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante BYR EXCAVACIONES, S.L. y por la parte demandada MATERIALES PARA LA CONSTRUCCIÓN MORAS, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda ejercitada por BYR EXCAVACIONES, S.L., en adelante BYR, frente a la mercantil MATERIALES PARA LA CONSTRUCCIÓN MORAS, S.A., en adelante MORAS, en ejercicio de acción de condena dineraria derivada de la contratación de la máquina auxiliar modelo DAEWOO, con conductor por parte de MORAS, y de otro la compensación judicial alegada por MORAS, y condena a los demandados a pagar la suma de 2.923,90 euros tras compensar el crédito declarado judicialmente de importe 10.418,42 euros a favor de MORAS, derivado de los daños producidos por el conductor de la máquina de BYR en una máquina de CESPA con ocasión de las obras efectuadas por cuenta de CESPA en la C/ Bilbao, nº 21-23 de Barcelona en fecha 17-12-2009. Frente a la misma se alzan las dos partes litigantes. La entidad MORAS en cuanto discrepa del supuesto defecto procesal relativo a no haber formulado la compensación alegada vía reconvencional; e incongruencia, al apreciar el juzgador de instancia la depreciación de la máquina de CEPSA dañada con ocasión de las obras efectuadas por MORA por cuenta de CEPSA cuando nada se dijo al respecto de contrario. La entidad BYR en base a los motivos que siguen: 1) No concurrir los requisitos para apreciar la compensación judicial; 2) Errónea valoración de la prueba en cuanto a los daños causados en la máquina de CESPA; 3) Corresponsabilidad en el daño por parte de MORAS.

SEGUNDO.- Comenzando por el estudio de los motivos formalizados por MORAS, y más en concreto en cuanto al primero de los motivos señalados que como expone muy acertadamente la sentencia de instancia bajo el imperio de la derogada LEC 1881, ya se discutía tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, si la compensación era una excepción susceptible de ser opuesto en la contestación de la demanda o requería la formulación de la oportuna reconvención. Así la consideración de que la compensación debería articularse en la contestación, a través de reconvención, era seguida por las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1901 , 31 de octubre de 1988 EDJ1988/8551 , 20 de noviembre de 1991 EDJ1991/1100; no obstante, la viabilidad de articular la como excepción se admite en las sentencia de la Sala 1ª de dicho Alto Tribunal de 16 de octubre de 1975 EDJ1975/265 , o en la de 11 de junio de 1991 , que establece que "la compensación, como modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvenir", en igual sentido las SSTS de 21 de octubre de 1981 , 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 EDJ1985/7393 entre otras.

La mejor doctrina consideraba que la diferenciación habría de buscarse en la finalidad pretendida con la compensación, de manera tal que si el demandado pidiera la condena del actor por el exceso de crédito existente a su favor, estaríamos ante una autentica reconvención, mientras que la misma sería excepción, cuando el demandado no hace valer su crédito para que se declare su existencia, y sí para pretender la inexistencia del crédito del actor, naturalmente perdiendo la parte de crédito exactamente igual a la suma compensada.

La mentada opinión tendría su base jurisprudencial en la STS de 24 de abril de 1999 EDJ1999/8822, que tras señalar que el demandado para impugnar la demanda no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que la mismas resulten, señala "es manifiesto que la sentencia que rechaza la compensación que resulta alegada en el relato de los hechos de la contestación a la demanda, única y exclusivamente por no haberla hecho valer explícitamente a través de la reconvención formal o de la correspondiente excepción explícita, está infringiendo aquella doctrina, tanto mas si se tienen en cuenta que a diferencia del supuesto en que el crédito opuesto por el demandado es superior al del reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso solo puede hacer valer por vía reconvencional que conduzca al correspondiente pronunciamiento de condena al demandante por tal plus crediticio, por el contrario, cuando el crédito cuya compensación se invoca, es igual o inferior, la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte; es decir, en este último supuesto, no se pretende un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que lo mismo que ocurre cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito del actor en la fundamentación jurídica y en el fallo se absuelve al demandado", todo ello con cita de la SSTS d 6 de febrero de 1985 EDJ1985/7144 , 16 de noviembre de 1993 EDJ1993/10342 y 8 de junio de 1996 EDJ1996/3150.

Pues bien, la nueva LEC EDL2000/77463 despeja las dudas al respecto, al regular la materia en un específico precepto, que es el del art. 408 de la LEC , según el cual "si frente la pretensión actora de condena al pago de una cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo a su favor que pudiera corresponder".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2009 EDJ2009/29940 recuerda que la compensación judicial es la que se da como resultado del proceso y la decreta el órgano jurisdiccional en la sentencia; siendo los presupuestos de la compensación la exigibilidad de las deudas, que estén vencidas y que sean líquidas, tal como exige el artículo 1196 del Código civil EDL 1889/1, en la compensación judicial puede no concurrir en el momento de plantearse el proceso y sí darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en la sentencia. "La doctrina de esta Sala no importa para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio..." dice la sentencia de 26 de marzo de 2001 EDJ2001/28887 y matiza, con profusión de citas de sentencias anteriores, la de 15 de febrero de 2005 EDJ2005/11815 que "admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso", doctrina que reitera y resume la sentencia de 5 de enero de de 2007 EDJ2007/1276.

De otro lado, con la vigente LEC EDL2007/77463 debe entenderse superada la doctrina que exigía el planteamiento de reconvención para invocar la llamada compensación judicial, pues el art. 408 LEC EDJ2007/1977463 permite que se haga valer mediante excepción, concediendo al demandante las mismas garantías de contradicción y defensa que si se hace valer por reconvención. Dispone el precepto en este sentido que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. Y en uno y otro caso (reconvención o alegación/excepción en la contestación) el apartado 3 de la norma confiere fuerza de cosa juzgada a los pronunciamientos de la sentencia.

Como expuso el juzgador de instancia, lo que planteó la demandada en su escrito de contestación a la demanda que la figura de la compensación judicial, al pretender no solo se compensara sino que inclusive se condenara a la actora en la suma de 1541,14 euros sin formular reconvención aplicando la compensación del crédito a su favor nacido de los daños ocasionados a tercero -CEPSA- imputable directamente a personal del BYR, al querer apartar el conductor de la máquina propiedad de BYR otra máquina TAKUCHI (propiedad de CEPSA) haciéndolo sustentando dicha máquina con unas bragas y moviéndola aplicando la fuerza del brazo de la pluma de su propia máquina DAEWOO, deslizándose las bragas y ocasionado la rotura del cristal parabrisas y del cristal superior del techo; crédito a compensar de importe 14.883,46 euros, superior al reclamado por la actora por el alquiler de la máquina DAEWOO con conductor de importe 13.342,32 euros. En tales términos difícilmente podía ser condenada BYR cuando tratándose de una compensación de tipo judicial, inclusive con reclamación de crédito a favor de MORAS, no se planteó demanda reconvencional. Cosa distinta es, que habiendo hecho la actora uso de la facultad establecida en el art. 408.1 de la LEC , pudo se controvertida la compensación judicial alegada via excepción por la demandada, al ser discutido en juicio y objeto de prueba por las partes. Más la limitación advertida por la juzgadora "a quo" se estima adecuada y pertinente.

El motivo perece.

TERCERO.- El segundo de los motivos que alega la mercantil MORAS es la incongruencia, al haber apreciado el juzgador de instancia "de oficio" el demérito por el uso de la cabina de la máquina dañada TAKUCHI en una proporción del 30%.

La incongruencia reiterada jurisprudencia atendiendo al contenido del derogado art. 359 L.E.C. 1881, y en igual sentido el actual 218 L.E.C ., ha señalado que la congruencia procesal conlleva una necesaria concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas y la parte dispositiva de la sentencia que ha de decidirlas, prohibiendo hacerlo más allá de lo pedido como derecho que, en aras del principio dispositivo que rige en el proceso civil, corresponde a la parte para promover el proceso ejercitando si le conviene la oportuna acción y pretender dentro de las medidas que establezca sobre derechos a los que le es dable renunciar. Es pues la disposición de a parte sobre sus derechos subjetivos la que delimita el poder de juzgar, sin perjuicio de la facultad que legalmente le viene asignada de valorar la prueba que se le ha aportado y de aplicar el derecho que verdaderamente corresponde a lo que es objeto de debate litigioso, pues en la falta de respeto a los presupuestos de hecho y a la petición concreta en que concluyen instituyendo aquellas o excediéndose en ésta, se produce indefensión al desconocer las partes lo que así constituye novedad ajena a su postura en el desarrollo del procedimiento y se suplanta lo que sólo a las mismas pertenece. ( SS. T.S. 20 de marzo de 1991 , 14 de diciembre de 1992 , 6 de marzo de 1995 , 30 de noviembre de 1996 , 31 de marzo de 1998 ). Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el petitum o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado. En conclusión, la incongruencia supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1997 . 11 de febrero , 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 , 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 y 22 de marzo de 2000 y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita") siempre y cuando tal silencio judicial no puede ser interpretado de desestimación tácita.

Desde la óptica expresada en el párrafo precedente se evidencia que la sentencia recurrida incurre en incongruencia, puesto que a tenor del dictamen pericial presentado por la actora junto con su demanda resulta que las únicas apreciaciones que hizo constar el perito al emitir su informe valoración fue que la máquina ya presentaba defectos y deformaciones preexistentes. Dicha cuestión ha sido objeto de análisis pormenorizado por el Juzgador de instancia; concluyendo que no se acreditaba dicha circunstancia es por ello que no teniéndose en cuanta nunca por la actora la disminución de la valoración de la reparación en los términos reclamados inclusive extrajudicialmente entre partes, la depreciación o demérito por el uso no puede acogerse dicha minoración. No habiéndose introducido en la litis ni planteado no pudo ser sometido a contienda ni confrontación. Debe se revocada la sentencia en dicho extremo y acoger la incongruencia que se denuncia.

CUARTO.- El primero de los motivos formulados por la actora BYR se refiere a la no concurrencia de los requisitos de la compensación judicial, toda vez que el crédito a compensar esgrimido por MORAS no deriva de las relaciones entre partes sino de los daños causados en la máquina titularidad de un tercero -CEPSA-.

La compensación admite tres modalidades, ya que podemos hablar de una compensación legal, otra judicial y una tercera convencional. Esta última, frecuentemente en el ámbito de las relaciones comerciales (cuentas corrientes, cámaras de compensación), opera por consecuencia del libre juego de la autonomía de la voluntad de las partes. A ella se refiere la STS de 7 de junio de 1983 , cuando afirma que, aún sin los requisitos propios de la compensación legal, la compensación contractual constituye una nueva especie de la misma "acogida al amparo de la autonomía de la voluntad y de libertad de contratación del art. 1255, sin otros límites que los fijados por dicho precepto: las leyes necesarias, la moral y el orden público, y con efectos que habrá que buscar en el contenido de la voluntad de las partes que fijará los límites del acuerdo compensatorio, el cual funcionará como negocio jurídico en el que los efectos se adaptarán exactamente al contenido de la voluntad de las partes que lo pacten", igualmente se refieren a esta forma de compensación las SSTS de 19 de octubre 1987 EDJ1997/1745 y 13 de noviembre de 1999 EDJ1999/40350 entre otras.

La compensación legal que, según la STS de 7 de junio de 1983 , es aquélla "que se realiza por ministerio de la ley si concurren todos y cada uno de los requisitos que se enumeran en los arts. 1195 y 1196 y con los efectos del art. 1202, caracterizándose "por la automaticidad de sus efectos extintivos".

La compensación judicial es otra forma de compensación, que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso; sobre la cual,m las sentencias de la Sala Civil de Tribunal Supremo de 24 de octubre 1985 , 16 noviembre 1993 , 9 abril 1994 EDJ1994/3079 y 27 diciembre 1995 EDJ1995/7307 han dicho que la "compensación judicial, figura jurídica admitida por al generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código Civil EDL1889/1 fija para que proceda la compensación legal, entre ellas que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial....". Sobre ella existe una profusa jurisprudencia, integrada, además de la resoluciones ya citadas, por las Sentencias de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo de 1985 EDJ1985/7393 ; 11 octubre EDJ1988/7935 Y 21 noviembre 1988EDJ1988/9148 ; 2 febrero 1989 EDJ1989/910 ; 30 enero EDJ1991/866 y 2 julio 1991 EDJ1991/7133 ; 19 febrero EDJ1993/1592 Y 12 JUNIO DE 1993 EDJ1993/5683 ; 30 diciembre 1994 EDJ1994/9925 ; 1 febrero EDJ1995/71 y 8 junio 1995 EDJ1995/2702 ; 8 junio 1998 EDJ1995/7126 , 18 enero 1999 EDJ1999/169 y 17 de julio de 2000 EDJ2000/21370 entre otras, señalando esta última que, para su operatividad, "no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para el legal, y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso".

Desde las precedentes consideraciones jurídicas ha de decaer el motivo esgrimido.

QUINTO.- El segundo de los motivos denuncia una errónea valoración de la prueba en cuanto a la cuantía de los daños irrogados en la máquina de CESPA. La sentencia de instancia los fija en la suma de 10.418,42 euros, tras aplicar el demérito por uso del 30% sobre la cantidad abonada por MORAS a la empresa reparadora BOBCAT para la reparación de la máquina dañada de CESPA -marca TAKUCHI-.

No se discute ni cuestiona la realidad del accidente ni la mecánica de producción, esto es que el Sr. Remigio conductor de la máquina DAEWOO, titularidad de BYR, debido a la premura requerida para la realización de su trabajo en la obra de la C/ Bilbao, nº 21-23 de Barcelona, para lo que era necesario retirar una máquina TAKUCHI, que impedia el paso y de la que no se disponian llaves ni conductor, se avino a apartarla utilizando el brazo de la suya propia como grua, y anclando al TAKUCHI con unas "bragas" o "shingers" procedió a retirarla ocurriendo que se deslizó la braga que sujetaba la parte anterior de la máquina TAKUCHI hasta aplacarse sobre el parabrisas de la máquina rompiéndose el cristal parabrisas y la parte superior del techo.

Se discute el importe de los daños. Pues entiendo deben quedar fijados en la suma peritada por el técnico Sr. Jesús Ángel de importe 2.500 euros, y no en la suma acogida en la instancia de importe 14.883,46 euros, suma sobre la que posteriormente aplica el juzgador "a quo" un demérito.

Plantea, en definitiva, el recurrente al contradecir las aseveraciones contenidas en la sentencia de primera grado, cuestión en torno a la prueba practicada en el proceso, cuya decisión presupone lograr la correcta valoración de la misma en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, única sujeción del proceso lógico de apreciación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1.981 ) mediante un examen crítico, razonado y razonable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1.985 ), y en el supuesto de que no sea suficiente para derivar a los hechos alegados el efecto jurídico pretendido, decidir el conflicto en función de las reglas sobre la carga de la prueba que, en síntesis, señalan al acreedor como litigante que ha de soportar las consecuencias de la falta de demostración de un hecho normalmente constitutivo de su pretención ( artículo 217 de la Ley de Enjuciamiento Civil y derogando artículo 1214 del Código Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1.980 , 7 de Marzo de 1.986 , 16 de septiembre de 1.986 ,...) y al deudor respecto de los hechos extintivos e impeditivos y Sentencias de 25 de octubre de 1.983 , 6 de diciembre de 1.985 ,...)

Analizadas de nuevo en esta alzada las pruebas practicadas hemos de concluir, en la linea de lo resuelto por el Juzgador de instancia, cuyos razonamientos se asumen plenamente en esta alzada. A tenor de la prueba practicada, los desperfectos ocasionados ocasionados a la máquina de CESPA afectaron también al montante superior lateral izquierdo de la cabina, lo que conllevo que ésta perdiera las características propias de su integridad y protección contra vuelcos y caídas de objetos, lo que conllevo la sustitución de la cabina elevándose el coste de reparación. El operario de BOBCAT así lo corroboró en el acto del juicio. Dicho testigo goza de absoluta credibilidad al resultar absolutamente ajeno a las pretensiones de las partes en litigio. La factura emitida por la empresa reparadora BOBCAT detalla el alcance de aquellos daños refiriendo de modo expreso a los trabajos efectuados de importe en justo 14.883,46 euros. Y ello con independencia de que las fotografias que se incorporan junto al dictamen perial fueran del mismo día del siniestro; toda vez que la inspección de la máquina se realizó ex "post", en febrero de 2010, habiendo ocurrido el siniestro el 17-12-2009, habiendo estado la máquina expuesta a las inclemencias del paso del tiempo. Y que además y lo trascendental es que los trabajos se ejecutaron y realizaron por la empresa reparadora para dejar la máquina en condiciones de ser destinada al uso requerido. No resultando adverado ni acreditado en las actuaciones, de un modo claro y cierto, que la máquina de CESPA ya presentara daños con anterioridad al accidente, máxime cuando como hemos dicho se precisó la sustitución de la cabina lo que choca con el uso que pudiera darse a la máquina contrario a la protección que exige la normativa internacional en cuanto a la seguridad, protecciones e integridad contra vuelcos y caída de objetos contundentes. Además el propio Don. Remigio al realizar la Declaración Amistosa de Accidente nada refirió en cuanto a daños preexistentes. Qué razón tendía que se emplease en una obra sin reunir las condiciones aptas y adecuadas para un uso correcto y fuera de todo peligro, lo que acontecería de acogerse la teoría de la recurrente. La reparación se realizó e importó la suma de 14.883,46 euros, a tenor de las ordenes de trabajo incorporadas a los folios 193 y ss.

Finalmente en cuanto a la responsabilidad en la causación del daño, no se advierte tampoco absurda, ilógica o irracional valoración de la prueba. Si el conductor de la máquina DAEWOO titularidad de BYR, entendía que en atención a las características propias de la máquina que conducía, no era adecuado proceder a retirar la máquina TAKUCHI, al tratarse de una excavadora cuya función no era la de sujetar ni transportar elementos, debió negarse en su caso a seguir las indicaciones que dice le dijeron a tal fin y efecto. Pues él quien como experto en la conducción de la máquina que portaba debía conocer, los riesgos que entrañaba una operación como la que efectuó. No se prueba que el operario de BYR advirtiera de los peligros y no obstante ello fuera un mero ejecutor de las ordenes dadas por un tercero. Era el conductor de DAEWOO, quien con arreglo al buen quehacer profesional, debió advertir, y en su caso negarse a realizar la maniobra efectuada. Nada de ello se acredita ni dice en las actuaciones, asumiendo por contra el riesgo que entrañaba la maniobra de retirada que ejecutó; cuando resulta que la máquina DAEWOO no se hallaba capacitada para ejecutar una tarea de sujeción, enganche y transporte de otra máquina.

Debe por todo ello perecer el motivo.

SEXTO.- En atención a todo lo expuesto, y toda vez que aún cuando se ha fijado como valor de reparación de la máquina dañada, titularidad de tercero, la suma de 14.883,46 euros, al resultar dicho crédito en favor de la demandada superior al ostentado por la actora de importe 13.342,32 euros, y no haberse planteado reconvención en reclamación del mayor crédito a compensar procede compensar tan solo las sumas de la cantidad coincidentes, de lo que se colige la desestimación de la demanda.

SEPTIMO.- La parcial estimación del recurso de apelación formulado por la demandada nos conduce a no hacer declaración de las costas de la presente alzada - art. 398.2 LEC -.

La desestimación del recurso planeado por la actora nos conduce a imponerle las costas de la alzada - art. 398.1 LEC -.

En cuanto a las costas de la instancia, deben ser impuestas a la actora al quedar extinguido su crédito por el instituto de la compensación - art. 394.1 LEC -. Máxime cuando en las reclamaciones extrajudiciales previas ya se puso de manifiesto la compensación del crédito reclamado por el nacido de los daños irrogados a tercero.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por MATERIALES PARA LA CONSTRUCCIÓN MORAS, S.A. y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BYR EXCAVACIONES, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, y con desestimación de la demanda absolvemos al demandado de las pretensiones en su contra; se imponen las costas de la instancia a la parte actora. En cuanto a las costas de la alzada no se hace expresa imposición de las causadas a instancia de la demadada y se imponen a la actora.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a diez de octubre de dos mil doce, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.