Sentencia Civil Nº 400/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 260/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00400/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 260/2012

JUICIO VERBAL Nº 527/2006

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº CUATRO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 400

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Fernando J. Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a siete de Noviembre de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal número 527/2006 -Rollo 260/2012-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena, entre las partes: como actor Don Urbano , representado por el Procurador Don Esteban Piñero Marín y dirigido por el Letrado Don Simón Guasp Ferrandis, y como demandada la entidad VIAJES EROSKI, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Carmen García Buendía y dirigida por la Letrada Doña María Victoria Martín de Lara. En esta alzada actúan como apelantes el demandante y como apelada-impugnante la demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 527/2006, se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Urbano debo condenar y condeno a "VIAJES EROSKI S.A." a que abone al actor la cantidad de diez euros (10.-€) por los concepto reclamados en la demanda, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandante, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándolas por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de dicha resolución, por lo que se dio traslado del escrito de impugnación a la apelante principal por plazo de diez días para que manifestara lo que tuviera por conveniente, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 260/2012, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 6 de Noviembre de 2012 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda interpuesta por Don Urbano contra la entidad VIAJES EROSKI, reclamando a ésta la cantidad de 641,26 euros, a consecuencia de la cancelación del viaje combinado motivada por que, padeciendo su esposa -que también iba a viajar- Leucemia Linfoide Crónica, sufrió recaída en su enfermedad, condenando a la demandada a pagar únicamente la cantidad de 10 euros, al estimar aplicables las condiciones generales incorporadas al folleto aportado por la demandada y concretamente la condición general 5ª, que establece las consecuencias indemnizatorias del desistimiento del consumidor no motivado por fuerza mayor.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación el demandante, alegando que estamos ante un supuesto de fuerza mayor, que no son aplicables las condiciones generales y que, por tanto, la demandada debe devolverle la totalidad del dinero que le fue entregado y en cualquier caso, como mucho, se le debería aplicar una penalización del 5 % del importe total del viaje y no la del 50 % que aplica la resolución apelada; y que en el peor de los casos, sería aplicable la condición general 4ª y que, por tanto, sólo debería abonar a la agencia los gastos de gestión, más los gastos de anulación, quedando exento del abono de penalización.

También la apelada impugna la sentencia, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda, sosteniendo, como ya hizo en la instancia, que carece de legitimación pasiva, al entender que la reclamación se debió dirigir con la aseguradora con la que se concertó contrato de seguro y, por tanto, responsable civil directa, siendo la aseguradora la que, en caso de ser responsable, se podría dirigir frente a sus asegurados, en este caso PULLMANTUR -la mayorista- y VIAJES EROSKI, por lo que debía ser desestimada la demanda; e impugnando también sus fundamentos en cuanto que, aun cuando aplica aquella condición general 5ª, por error, que considera de trascripción, dice que "En el supuesto de autos la necesidad de ingreso hospitalario de la esposa del actor por recaída o agravamiento de enfermedad preexistente, es constitutivo de fuerza mayor", cuando debería decir que no es constitutivo de fuerza mayor, como también defiende en esa impugnación.

SEGUNDO.- A la vista de esa última impugnación, se ha de precisar que, según reiterada jurisprudencia, el objeto de la apelación -en este caso de la impugnación- no puede ser más que la modificación de la parte dispositiva de la sentencia apelada, los recursos sólo se dan contra el fallo de las resoluciones y no contra su fundamentación ( SSTS de 20 de mayo y 5 de noviembre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 13 de enero y 22 de mayo de 1984 , 28 de mayo de 1985 , 23 de diciembre de 1987 , 13 de diciembre de 1989 , 16 de octubre de 1990 , 15 de marzo y 18 de julio de 1991 , 18 de febrero de 1992 y 2 de diciembre de 1994 , entre otras); de ahí que, como ya se ha dicho sólo el fallo de la sentencia apelada puede ser objeto de recurso, resultando que en este caso, por lo que se refiere al tema de la fuerza mayor, con su alegada inexistencia por la apelada e impugnante no se pretende la modificación del fallo de la sentencia impugnada. Así, pues, sin perjuicio de lo que se pueda resolver acerca de la controvertida cuestión de la fuerza mayor, realmente su impugnación queda circunscrita a alegada falta de legitimación pasiva.

TERCERO.- Hecha la anterior precisión, por lo que se refiere a esa excepción, la misma es correctamente resuelta por la sentencia apelada, desestimándola. Y es que, en efecto, la existencia de un seguro es indiferente para la cuestión que aquí nos ocupa porque la relación que existía era entre Viajes Eroski y el actor y en base a esa relación éste demanda a aquélla. No está de más recordar, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 1 de abril de 2005 , que el sector mayoritario de la jurisprudencia considera que la Ley de Viajes Combinados, cuya finalidad fue incorporar al derecho español la Directiva 90/314 de la CEE, de 13 de junio de 1990, lo que pretendía era lograr una mejor protección de los consumidores a través de las pautas contenidas en la comunicación de la Comisión al Consejo sobre "Nuevo impulso a la política de protección de consumidores"; y que, por lo tanto, el detallista acepta frente al consumidor el plan organizativo y detalles del viaje confeccionado por la mayorista y así lo ofrece al público que a ella (minorista) acude, por lo que frente al consumidor aparece como oferente de un producto cuyo entramado interno de elaboración, no le es -ni tiene por qué- ser expuesto al consumidor, quien contrata directamente con la minorista; incluso, como señala esa misma sentencia, sin obligación -ni posiblemente posibilidad- de indagar las relaciones y pactos internos entre mayorista y minorista.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la cuestión de la fuerza mayor, la citada Directiva 90/314, que, como hemos dicho, se incorpora al ordenamiento jurídico español con la Ley 21/1995, al tratar sobre la exoneración de responsabilidad del organizador, del detallista o del prestador de servicios, en su artículo 4.6 .ii, establece que son "aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles, cuyas consecuencias no habrían podido evitarse pese a toda la diligencia empleada". Esta descripción de las causas de exoneración de responsabilidad puede ser igualmente aplicada al consumidor, más aun teniendo en cuenta que, con carácter general, el Tribunal Supremo tiene declarado que el concepto de fuerza mayor recogido en el artículo 1105 del Código Civil exige la inexcusable y cumplida acreditación por la parte alegante de un hecho extraordinario, independiente de quien lo aduce, que no hubiere podido preverse o que, previsto, fuera inevitable ( SSTS de 29 de abril de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 1 de diciembre de 1994 , 28 de diciembre de 1997 y 2 y 14 de marzo de 2001 , entre otras); y que la aplicación del citado artículo 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho ( sentencias de 2 de febrero de 1989 y 23 de junio de 1990 , 31 de julio de 1996 , 29 de julio de 1998 , 12 de julio de 2000 , 4 de noviembre de 2004 y 11 de octubre de 2005 ). Así, pues, hemos de analizar si las circunstancias concurrentes fueron ajenas a la voluntad de quien las invoca, anormales e imprevisibles, y cuyas consecuencias no pudieran evitarse con la diligencia empleada.

Pues bien, es obvio que la enfermedad de la esposa del apelante y su estado de salud es consecuencia de circunstancias completamente ajenas a la voluntad de aquél. Ahora bien, el motivo de la cancelación de ese viaje no fue la súbita aparición de una enfermedad grave, no fue el que le fuera diagnosticada a la esposa del demandante la enfermedad (Leucemia Linfoide Crónica), pues antes de la contratación del viaje ya estaba diagnosticada y, como incluso se pone de relieve en la prueba de interrogatorio del demandante, éste era conocedor de la misma; sino la recaída en esa enfermedad; y resulta que, además de tratarse de una enfermedad grave y crónica, como se desprende de los informes médicos aportados con la demanda, en el año 2001 fue tratada con quimioterapia, en el año 2003 fue tratada nuevamente (con "compath"), en el mismo año 2005 figuran entre sus antecedentes "HTA" de poco tiempo de evolución y diagnóstico reciente de síndrome secundario de Evans secundario con respuesta a tratamiento esteroideo ("HTA desde hace 1 mes", se dice en el informe de alta de 23 de febrero de 2005, por tanto desde el mes de enero en el que fue contratado el viaje) y las recaídas posteriores a la contratación fueron dos en un corto intervalo de tiempo. Si el requisito de la previsibilidad es esencial para apreciar la fuerza mayor y esa previsibilidad hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias, desde el momento en que no puede estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poderlo ser, en este caso, sin poner en duda que el viaje fue contratado con la ilusión de poder hacerlo y confiando en que la conocida, grave y crónica enfermedad de la esposa no lo impidiera, sin embargo era perfectamente previsible que esa enfermedad, una recaída en la misma, les obligara a desistir del viaje. Por lo tanto, no estamos ante un supuesto de fuerza mayor que legitime al consumidor para exigir la total restitución de aquello que hubiera pagado por razón del viaje contratado.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de esa cancelación del viaje, mientras que la sentencia impugnada aplica la estipulación 5ª de las condiciones generales que, formando parte de un folleto, fueron aportadas en la vista del juicio por la demandada, entendemos que asiste la razón al apelante en cuanto defiende la inaplicabilidad de esas condiciones generales y que, por tanto, se ha de estar al artículo 9.4 de la Ley de Viajes Combinados .

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de esa Ley, el contrato de viaje combinado debía formularse por escrito y contener entre sus cláusulas, en función de las características de la oferta de que se trate, referencia, al menos, a los elementos que relaciona ese precepto. No es un requisito de forma que se configure como esencial para la existencia de aquél, para su eficacia o su validez, no es un requisito "ad solenitatem"; pero la Ley exige esta forma como garantía de seguridad y tiene mucho que ver con las garantías que se le otorgan al consumidor.

Sentado lo anterior, no puede entenderse incorporada la condición general relativa a la cancelación del viaje por el cliente, puesto que, no existiendo contrato escrito que haga referencia a las condiciones generales y diciendo el demandante, en la prueba de interrogatorio, creer que no le dieron ningún folleto, aun cuando resulte lógico pensar que para aceptar la oferta necesariamente debía disponer el cliente del ejemplar del folleto en el que se incluyen las condiciones generales, no consta que se hubiera informado expresamente al adherente acerca de su existencia y mucho menos este condicionado ha sido firmado, como tampoco se ha firmado ninguna referencia al mismo. A ello se suma, reforzando la conclusión, el hecho de que la demandada trajera a juicio a su empleada que llevó personalmente la contratación del viaje en nombre de la agencia y, pese a que antes el demandante había dicho lo antes expuesto sobre la entrega de folleto, que nada se le preguntara al respecto. En definitiva, faltan elementos sustanciales que permitan entender incorporadas al contrato las condiciones generales controvertidas.

La consecuencia, como se ha anticipado, es la aplicación al desistimiento o cancelación del viaje del citado artículo 9.4, que establece que "En todo momento el usuario o consumidor podrá desistir de los servicios solicitados o contratados, teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, pero deberá indemnizar al organizador o detallista en las cuantías que a continuación se indican, salvo que tal desistimiento tenga lugar por causa de fuerza mayor: a) Abonará los gastos de gestión, los de anulación, si los hubiere, y una penalización consistente en el 5 por 100 del importe total del viaje, si el desistimiento se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje; el 15 por 100 entre los días tres y diez, y el 25 por 100 dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida. De no presentarse a la salida, el consumidor o usuario está obligado al pago del importe total del viaje, abonando, en su caso, las cantidades pendientes salvo acuerdo entre las partes en otro sentido...". El precepto, en lo que aquí interesa, es claro: el usuario puede desistir del contrato en cualquier momento abonando al organizador del viaje los gastos que correspondan según la fecha en el que se realice dicho desistimiento, abono del que queda liberado en el caso de que el desistimiento tenga lugar por fuerza mayor. De este modo de las cantidades entregadas a la agencia, 741,26 euros, además de los 100 euros que ya le devolvió aquélla y los 40 euros por seguro (20 por persona), se le ha de descontar la cantidad de 76Ž12 euros, correspondiente al 5 % del importe total del viaje, atenido el momento de la cancelación. Por consiguiente, el principal objeto de condena ha de quedar fijado en la cantidad de 525,14 euros, revocando en este sentido la sentencia apelada.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las derivadas de los recursos de apelación, parcialmente estimados, imponiendo las de la impugnación, desestimada, al impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Urbano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena en los autos de Juicio Verbal número 527 de 2006, y desestimando la impugnación de la misma formulada por la Procuradora Doña María del Carmen García Buendía, en nombre y representación de la entidad VIAJES EROSKI, S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, únicamente en el sentido de fijar el principal objeto de condena en la cantidad de 525,14 euros, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso de apelación y de imponer a VIAJES EROSKI, S.A., las costas derivadas de su impugnación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.