Sentencia Civil Nº 400/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 292/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00400/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2013

SENTENCIA Nº 400/13

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dña. María del Pilar Fernández Alonso

Dña. María Aránzazu Ortiz González

En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de Octubre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Modificación de medidas definitivas de divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudadela, bajo el nº 232/2012, Rollo de Sala nº 292/2013, entre partes, de una como demandada-apelante, doña Serafina , representada por el Procurador Sra. Pozo Pascual y de otra, como demandante- apelada, don Gervasio , representada por el Procurador Sra. Martorell Vivern, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sr. Coll Triay y Sr. Dubón. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. María del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudadela, en fecha 05/04/2013, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gervasio , representado por el Procurador D. Adolfo Bollain Renilla, contra Dª Serafina , representada por el Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada, con intervención del Ministerio Fiscal, se acuerda modificar la Sentencia de 28 de Julio de 2011, exclusivamente respecto del régimen de visitas, el cual se fija en los siguientes términos:

En cuanto al régimen entre semana, el padre recogerá a su hija los Martes y Jueves a la salida del colegio, y la reintegrará a su madre a las veinte horas.

En cuanto al régimen de los fines de semana alternos, el padre recogerá a la menor los viernes a la salida del colegio y la llevará al colegio los lunes por la mañana.

En cuanto al régimen de vacaciones de Semana Santa, Navidades y verano, la menor las disfrutará por mitad con cada uno de los progenitores, eligiendo en caso de discrepancia, la madre los años impares y el padre los pares.

Mientras permanezca vigente la prohibición de aproximación del demandante frente a la demandada, la entrega de la menor a la madre se hará por medio de familiares o por terceras personas en el domicilio familiar, previo acuerdo de designación entre ambos progenitores. En su defecto, el intercambio de la menor se hará en el Punto de Encuentro habilitado a tales efectos y con la supervisión de los funcionarios correspondientes. En su defecto, no encontrándose operativa dicha oficina, se llevará a cabo en cualquiera de las sedes de jefatura de policía disponibles de esta ciudad, previa solicitud y envío del correspondiente oficio.

No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 9 de octubre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia sobre modificación de medidas definitivas de divorcio, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la demanda, señora Serafina , interesando su revocación y que se acuerde suspender el régimen de visitas del padre con la hija menor, Caridad , hasta tanto sea recomendado por el equipo psicosocial del juzgado.

Subsidiariamente, para el caso de no aceptarse la suspensión del régimen de visitas, se fije uno supervisado por los técnicos en la materia, realizando las entregas y recogidas de la hija menor en el Punto de Encuentro o lugar que se indique.

Subsidiariamente, para el caso de no aceptarse ninguna de las anteriores peticiones, se modifique el régimen de visitas de conformidad con la propuesta que se efectue por el equipo psicosocial del Instituto de medicina legal adscrito al juzgado.

SEGUNDO.- Pues bien, se limita la madre recurrente a esgrimir los mismos hechos y circunstancias que se hicieron valer durante la primera instancia, prescindiendo del contenido de la sentencia, de suerte que procede como si ésta no hubiera sido dictada, olvidándose de que la apelación se dirige y tiene por objeto combatir los razonamientos y hechos que la sentencia combatida contiene.

Ello sentado, conviene tener en cuenta que, el Art. 91 del Código Civil y 775 de la L.E.C . permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medidas afectantes a los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción cualquier medida relativa a los mismos ( Art. 39-2 Constitución Española ).

TERCERO.- La petición materna se funda en que la vivienda ocupada por el padre no reúne los requisitos de habitabilidad necesarios, pero dicha afirmación no viene avalada por medio probatorio alguno, siendo así que ni siquiera se propuso por la madre prueba alguna tendente a su acreditación, razón por la que no constituye mas que una simple manifestación de parte insuficiente para los fines pretendidos. Que el padre resida en el domicilio de los abuelos paternos junto con más familia, no constituye obstáculo por sí solo para la concesión de visitas, al no costar probada la falta de habitabilidad del inmueble.

Se alega también, como sustento de sus peticiones, que no es el padre sino los abuelos paternos quienes se ocupan de la menor durante las visitas, alegación que carece igualmente de todo cualquier sustento probatorio. El que los abuelos se ocupen y estén con la nieta, no desnaturaliza el derecho de visitas, máxime cuando el padre de la hija de los litigantes convive con ellos en la misma vivienda. Ya en la anterior sentencia que se pretende modificar, se puso de relieve y quedo acreditado que la menor tiene un gran apego, no solo al padre, sino a la familia paterna, sobretodo a su abuela. En la sociedad actual y mas en la situación económica que vivimos es muy frecuente que los progenitores recurren a la ayuda de los abuelos para el cuidado de los hijos, y esta comunicación, estancias y cuidado de los abuelos, en ausencia de cualquier riesgo para los menores, se contempla como algo beneficioso para los niños hasta el punto que el Art. 92 Cc permite al juez conceder dentro de los procesos de nulidad, separación o divorcio y sentencia que se dicte el derecho de comunicación y visitas de los nietos con los abuelos, conforme al Art. 160 Cc , teniendo siempre presente el interés del menor.

No cabe dictar sentencia en base a una posibilidad de traslado de los abuelos paternos a la Argentina, no solo por no ser mas que eso, y por cuanto no son ellos los titulares del derecho de visitas, derecho inherente a la patria potestad que ostenta tanto el padre como la madre. Art. 154 Cc .

Cierto que el padre apelado ha sido condenado por delitos de maltrato en el ámbito familiar, pero fueron cometidos antes del dictado sentencia de divorcio donde se le reconocieron las visitas que ahora se pretenden suspender y tiene vigente una orden de alejamiento respecto a la recurrente, señora Serafina hasta el día 9 de diciembre de 2014.

En definitiva, los hechos alegados para suspender las visitas del padre con su hija, someterlos a control o establecer un régimen diferente no han resultado acreditados, o son anteriores al dictado de la sentencia tanto de 2-12-2009 como de 28-7-2011, de ahí que no son eficaces ni determinantes para la suspensión ni supervisión de las visitas, ni tampoco para el establecimiento de un régimen de visitas diferente al señalado por la sentencia apelada.

No debemos olvidar, que el artículo 94 del Código Civil admite, la posibilidad de limitar o suspender el derecho del progenitor a visitar al hijo que no tenga consigo, en el caso de que incumpliera grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial o se dieran circunstancias que así lo aconsejen.

No existe prueba objetiva en autos que aconseje o conduzca a la suspensión, supervisión o modificación de las visitas, visitas de las que vienen disfrutando padre e hija los fines de semana alternos sin ningún tipo de problema, además de durante todo el periodo vacacional que corresponde al padre, sin perjuicio de que si en realidad se dieran y constataran pueda, por mor de proteger a la niña, interesarse en su caso una modificación de las mismas a través de la correspondiente demanda.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESTIMAR el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Pozo Pascual, en nombre y representación de doña Serafina , contra la sentencia de fecha 05/04/2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudadela, en los autos Juicio Modificación de medidas definitivas de divorcio, de los que trae causa el presente Rollo , Y CONFIRMAR INTEGRAMENTE dicha sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.