Sentencia Civil Nº 400/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1273/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1273/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 CERDANYOLA DEL VALLÈS

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 147/2011

S E N T E N C I A Nº 400/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

DOÑA EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 147/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Cerdanyola del Vallès, a instancia de D. Pedro Antonio , representado por el procurador D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO y dirigido por la letrada Dª. Mª. ANTONIA CAPELLÁ MUNAR, contra Dª. Belen , representada por la procuradora Dª. TERESA PRAT VENTURA y dirigida por la letrada Dª. LIDIA FALCON O'NEILL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ribas en representación de D. Pedro Antonio frente a Dº Belen declaro disuelto por divorcio, el matrimonio contraído por D. Pedro Antonio y Dº Belen con los efectos legales inherentes a tal declaración:

1º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, ADRIANA y ALBERT, a la madre de los menores y aquí demandada, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad

2º) El establecimiento como régimen de visitas a favor del padre demandante del establecido en el fundamento de derecho tercero

3º) Señalando como pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio y a abonar por el padre la suma total de 3000 Euros mensuales pagaderos los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la actora, debiendo ser actualizada la citada cantidad cada primero de enero, sin necesidad de requerimiento, y en la proporción en que se incremente el IPC que publique el INE u Organismo que pueda en el futuro sustituirle. Además de la obligación de contribuir ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios, que tenga los hijos

4º) La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 , nº NUM000 casa de Bellaterra, a la madre demandada y a los hijos cuya custodia ostenta y cuyo uso se mantendrá vigente mientras aquella ostente la custodia de los referidos hijos

5º) Se mantienen los pronunciamientos que sobre las cuestiones planteadas en vía reconvencional y relativas a 1º) que se fije en su favor una pensión compensatoria por desequilibrio económico a cargo del esposo por importe de 4000 Eurso mensuales sin limitación temporal y 2º) que se acuerde en su favor y cargo del actor una compensación por razón del trabajo por importe de 300.000 Euros 3º) que se fije a cargo del esposo la obligación de abonar las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda que constituye el domicilio familiar como contribución a las cargas familalires, se contienen en al sentencia de separación

En materia de costas y dada la naturaleza de la cuestión discutida, no ha lugar ha pronunciarse sobre ellos, con declaración de los mismos de oficio.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. EUGENIA BODAS DAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallés en el procedimiento sobre divorcio contencioso nº 147/2011 seguido a instancia de D. Pedro Antonio contra Dª Belen , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interponen recurso de apelación ambos litigantes, solicitando el Sr. Pedro Antonio que se revoque la sentencia recurrida, acogiendo los motivos aducidos en su recurso, en el sentido de que: 1.- se le conceda la guarda y custodia compartida en el sentido peticionado en la demanda; 2.- se confirme el régimen de visitas únicamente en lo referente a los períodos vacacionales; 3.- se acuerde, en concepto de pensión alimenticia para los hijos del matrimonio, que ambos progenitores se hagan cargo de la totalidad de los gastos que generen los hijos del matrimonio en los períodos en que estén en su compañía. Asimismo se acuerde, en tanto en cuanto la madre no esté inserta de forma completa en el mercado laboral, que el padre abone directamente el colegio, la mutua y las actividades extraescolares acordadas y con posterioridad a este fecha, sean hechas efectivas por mitades por ambos progenitores; y que se acuerde que los progenitores abonen por mitades los gastos extraordinarios que devenguen los hijos del matrimonio no cubiertos por la mutua ni la Seguridad Social y las medidas correctoras, en su caso, como son las gafas, plantillas, ortodoncias, etc., así como los extraordinarios de educación a los que haya prestado su consentimiento, y 4.- Consecuente con la custodia compartida, se acuerde la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa hasta que se proceda su venta o la división de la cosa común.

Subsidiariamente y para el caso de concederse la custodia a la madre, solicita que la pensión de alimentos sea fijada en 2.022 euros al mes.

La Sra. Belen , solicita que se revoque la sentencia recurrida y que se acuerde: a) una pensión de alimentos de 2.000 euros para cada hijo, con la obligación del actor de hacerse cargo de la totalidad de los gastos extraordinarios, y b) una pensión compensatoria de 4.000 euros mensuales, sin límite temporal, o subsidiariamente, por espacio de 18 meses a partir de la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por el Sr. Pedro Antonio .

Dado traslado a las partes de los respectivos recursos, cada uno de ellos se opuso al del contrario.

SEGUNDO.-Como cuestión previa, debe indicarse, por un lado que al haberse presentado la demanda en fecha 4 de febrero de 2011, la legislación aplicable al caso presente es el Código Civil de Catalunya, cuyo libro II entró en vigor el 1 de enero de 2011, según disposición final quinta del CCcat . Por otra parte, que por razones metodológicas y para cumplir en las mejores condiciones el deber de motivación de las sentencias impuesto por el artículo 120.3 CE , serán objeto de análisis conjuntamente aquellos motivos del recurso en que ambos apelantes coinciden, y por ende, de estudio separado el que corresponda a cada uno de ellos.

TERCERO.- Recurso de D. Pedro Antonio .

Solicita el apelante, en el motivo principal del recurso, que se modifique la medida acordada por sentencia de separación de fecha 13 de abril de 2011 , por la que se atribuía la guardia y custodia de los menores a la madre, y que se acuerde una guarda y custodia compartida.

En relación a tal petición, como decíamos en nuestra sentencia del pasado 15 de mayo (apelación 307/2012 ) como la cuestión debatida es la custodia de los menores, hay que tener en cuenta que la disposición transitoria tercera, punto 3, del CCat, por vía de excepción, permite pedir la modificación del régimen de custodia, sin cambio de circunstancias. En este sentido, hemos de recordar, que este Tribunal ha señalado, que la ausencia de cambio de circunstancias no exime a los tribunales de apreciar elementos para modificar la ya atribuida, teniendo siempre como criterio rector el interés de menor, en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

En el caso de autos, la custodia de la madre acordada en la sentencia de separación de 18 de marzo de 2010 , en la que se hace constar que dicha medida es de mutuo acuerdo, no ha presentado problema alguno para los menores. El pacto se hizo bajo el régimen del Código de Familia, que, en contra de lo sostenido por el apelante, permitía la custodia compartida, como reiterada jurisprudencia recoge. Y es el padre, el que debe acreditar que no solo la custodia compartida es mejor en el caso concreto, sino que no hay riesgo en el cambio, tras el tiempo transcurrido con la custodia materna. Como hemos repetidos en diversas resoluciones, no puede partirse de la idea axiomática de preferencia de la custodia compartida, pues, si bien hemos dicho que no es necesario un cambio de circunstancias para la modificación del sistema de custodia, el cambio sí hay que justificarlo como beneficioso para los menores. No basta con que el padre, según la perito aportada por él, esté capacitado para la custodia, ya que, de lo que se trata es atender al beneficio específico de los menores.

En ausencia de esa acreditación de beneficio concreto, la apelación debe ser desestimada en ese extremo, confirmando así ese punto de la sentencia apelada. Consecuentemente, resulta innecesario entrar a conocer al resto de las cuestiones del motivo principal del recurso de apelación, que estaban supeditadas a la concesión del cambio de guarda y custodia de los menores, pues al denegarse tal pretensión ello hace inviable conocer de la modificación del 'período vacacional establecido consecuente con la custodia unilateral' y 'la pensión de alimentos establecida a favor de los menores, consecuente en cuanto a la forma de abono con la custodia compartida solicitada'; así como 'el motivo subsidiario y consecuente con la custodia compartida', cual es la limitación temporal del uso de la vivienda familiar. Se debe indicar, que la sentencia de esta Sala de fecha 12 de julio de 2012 (estimatoria en parte del recurso de apelación presentado por el Sr. Pedro Antonio contra la sentencia de separación de fecha 13 de abril de 2011 ) y que es posterior a la fecha de presentación del presente recurso de apelación, estimó la pretensión del Sr. Pedro Antonio de 'liquidación de la comunidad que mantienen sobre la vivienda familiar que podrá ser liquidada en ejecución de sentencia', significando ello, que, aunque se proceda a la venta de la vivienda, la atribución del uso por razón de la custodia (Código de Familia y CCCat) debe mantenerse mientras dure ésta (normalmente, hasta la mayoría de edad, pero también puede ser antes por cambio de custodia, y excepcionalmente puede no producirse el fin de la custodia, por prórroga de la patria potestad), al ser la misma inmune a la acción de división, habida cuenta de que el derecho de uso ha de ser respetado.

CUARTO.- Subsidiariamente, alega el recurrente Sr. Pedro Antonio , que para el caso de que se confirme la custodia a la madre y se considere que el padre tiene que abonar la pensión 'la misma debe serlo de 2.000 euros, como recogió el Auto de medidas de fecha 4 de junio de 2.010 y como se solicita en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de separación que se tramita en la Sección Doce de la Audiencia Provincial de Barcelona al Rollo 865/2011 -R'.

La apelante Sra. Belen , por el contrario, considera que la cantidad que en concepto de pensión de alimentos ha sido acordada en la sentencia de instancia, es insuficiente para atender las necesidades de los menores, pidiendo, por ello, que sean fijados en 4.000 euros.

Como antes hemos dicho, la disposición transitoria tercera, punto 3 del CCCat , no exige el cambio de circunstancias para el supuesto de custodia (ni la capitalización de la pensión compensatoria y la capitalización del derecho del uso del domicilio), pero sí cuando se solicita la modificación de otras medidas.

En el caso presente, la pensión de alimentos que señala la sentencia de instancia (3.000 euros al mes) cuya reducción -Sr. Pedro Antonio - o aumento - Sra. Belen -, se persigue, es la misma que se estableció en la sentencia de separación de fecha 13 de abril de 2011 . Dicha resolución fue recurrida por ambos litigantes, aunque, y en relación a la cuantía de la prestación, dicho pronunciamiento solo lo recurrió el Sr. Pedro Antonio .

La sentencia de esta Sala de fecha 12 de julio de 2012 y por lo que respecta a dicha pretensión impugnatoria (que fue desestimada), sostiene lo siguiente: ' En cuanto a los alimentos de los hijos, ya se ha analizado que la posición económica del padre no se ha alterado, que el mismo cuenta con una sólida posición económica y que el propio actor ofreció hacerse cargo de los estudios y la formación de sus hijos. En los aspectos educativos y de formación el padre dispone de la posibilidad de garantizar el mismo nivel de vida del que los hijos han venido gozando y del que, presumiblemente, si no se hubiera producido la crisis familiar, continuarían manteniendo. En consecuencia, la cifra de 1.500 € mensuales para cada hijo resulta razonable y ponderada habida cuenta de que los gastos de la vivienda que ocupan, la necesidad de transporte y el nivel de actividades escolares y extraescolares que vienen realizando generan unos gastos acreditados que alcanzan la cifra señalada, sin que la madre esté en disposición actual de colaborar en los mismos de otra forma que con su esfuerzo y dedicación personal' (Fundamento de Derecho Sexto).

Por otra parte, desde la fecha de presentación de la demanda de separación (19 de marzo de 2010) a la fecha de presentación de la demanda de divorcio (4 de febrero de 2011) no se deduce en modo alguno que se haya producido un cambio sustancial de circunstancias y pérdidas de ingresos del apelante -Sr. Pedro Antonio - que hagan variar la cuantía de los alimentos a favor de los hijos, pues la prueba revela que el actor, en el año 2009 le quedaba una suma líquida mensual de 11.135'45 euros, y en el año 2010, de 10.210'46 euros, lo que le lleva a la juzgadora a declarar que considera ajustada la suma, que en concepto de alimentos fue fijada en su día en la sentencia de separación, esto es 3.000 euros mensuales, ya que, aparte de la documental acreditativa de tales extremos, añade que 'en su escrito de demanda el actor comienza señalando en el hecho sexto que 'la cuantía de los ingresos del Sr. Pedro Antonio en el presente año 2011 será similar a la percibida en los últimos meses del 2010' y si bien, posteriormente refiere que prevé una reducción en sus ingresos derivados de una menor facturación en su actividad profesional, dicha manifestación es un mero alegato no confrontado con elementos objetivos sino exclusivamente basados en hipótesis o previsiones de futuro y no realmente producidas que en consecuencia no pueden ser tenidas en consideración'.

Y en cuanto a los gastos de los menores, que la apelante -Sra. Belen - dice que han aumentado en este tiempo, tal y como se razona en la sentencia recurrida 'si bien es cierto que el colegio de los menores se ha incrementado por consecuencia del aumento de días en que los menores usan del servicio de comedor del centro escolar, esta permanencia tiene como contrapartida un menor gasto en concepto de alimentos que se le proporcionan en el hogar familiar', razonamiento que ha de ser confirmado, ya que de la documental aportada no se deduce ese alegado aumento en otro tipo de gastos.

Por lo que, al no haberse acreditado que ha existido modificación de las circunstancias de ingresos del apelante (Sr. Pedro Antonio ), ni de gastos de los hijos (Sra. Belen ), conforme al art. 233-7 CCcat , no procede, ni la reducción ni el aumento peticionado, desestimándose en este punto, el motivo del recurso de la Sra. Belen , así como este motivo y el recurso de apelación del Sr. Pedro Antonio .

QUINTO.-Recurso de apelación de Dª Belen .

La apelante recurre los pronunciamiento siguientes: a) la pensión de alimentos - ex art. 237-1 CCcat - por entender que son insuficiente la cantidad fijada en la sentencia para atender las necesidades de los menores; b) el pago de los gastos extraordinarios, que deben ser a cargo del padre, tal y como se razona en el fundamento de derecho quinto 'in fine' de la resolución recurrida y que, por incorrecta trascripción, en el fallo de la sentencia se expresa (ordinal nº 3) 'Además de la obligación de contribuir ambos progenitores por mitad a los gastos extraordinarios que tengan los hijos', por lo que, aduce, resulta conveniente su sustitución por el enunciado que declara la obligación del actor de contribuir en exclusiva a los gastos extraordinarios de ambos hijos, y c) la pensión compensatoria - ex artículo 233-14 CCcat - arguyendo que la cantidad fijada en la sentencia de separación y confirmada por la sentencia de divorcio es insuficiente, tanto en su aspecto cuantitativo como en el temporal.

En relación a la pensión de alimentos, esta impugnación ya ha sido objeto de análisis en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, al que nos remitimos.

En cuanto a los gastos extraordinarios, ciertamente, en el fundamento de derecho quinto 'in fine' de la sentencia recurrida se expone, 'además de la obligación de contribuir en exclusiva dicho progenitor a los gastos extraordinarios de ambos hijos menores.' Y en cambio en el fallo de la sentencia (punto 3º 'in fine'), se señala lo siguiente: 'Además de la obligación de contribuir ambos progenitores por mitad de los gastos extraordinarios, que tenga los hijos'.

Como recuerda la STC 286/2000 '...si lo que se advierte es la existencia de algún concepto oscuro o algún error material u omisión, pues en presencia de tales hipótesis, podrá el Juzgador proceder a la correspondiente aclaración o a la corrección del error material u omisión, mediante la vía del llamado recurso de aclaración que, con carácter general, ha previsto el art. 267 LOPJ (vid., asimismo, art. 363 LEC ). A través de este excepcional cauce, limitado a esa concreta función reparadora ( STC 19/1995 , FJ 2), se salvaguarda la doble exigencia de seguridad jurídica y de efectividad de la tutela judicial que ... no alcanza a integrar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o trascripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia ( SSTC, entre otras, 218/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 48/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 180/1997, de 27 de octubre , FJ 2)'.

En consecuencia, es constitucionalmente legítimo que por vía de aclaración pueda un órgano judicial proceder, al margen de todo juicio de valor o apreciación en derecho, a salvar un mero desajuste o una contradicción patente entre la fundamentación jurídica y el fallo de una determinada resolución ( SSTC, entre otras, 111/2000, de 5 de mayo ; 19/1995, de 24 de enero ). Pero fuera de ese cauce procesal, no encuentra respaldo normativo aquella actuación judicial que -a instancia de parte o «ex officio iudicis»- altere el sentido del fallo.

En el caso de autos, lo que pretende la apelante es obtener una rectificación del contenido del fallo, sin haber utilizado el cauce procesal hábil e idóneo para obtener la rectificación que solicita; petición que no puede considerarse comprendida dentro del ámbito del recurso de apelación que contempla el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que procede, respecto a dicha pretensión, la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.-En cuanto al último de los motivos de la apelante Sra. Belen , debemos indicar, que la prestación compensatoria fue fijada en la sentencia de separación de fecha 13 de abril de 2011 . De ahí que la pretensión de la apelante no puede ser acogida, ya que la declaración del derecho a favor del cónyuge que sufre el desequilibrio económico se ha de hacer en la sentencia que estima la separación o el divorcio, es decir, en el primer proceso matrimonial ( art. 233-14 CCCat ), de manera que aunque pueda después variarse, sólo cabe hacerlo a la baja y no al alza, partiendo precisamente de la cuantía, y de las bases fijadas para su actualización, y ello por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, pues así lo viene entendiendo la jurisprudencia y así lo aplica esta Sala en atención a los términos del apartado 1 del artículo 233-18 CCCat .

Consecuentemente el recurso de apelación de la Sra. Belen ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en los artículos 394. 1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a las partes apelantes al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la representación procesal de D. Pedro Antonio y por la representación procesal de D. Belen , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès, en fecha 29 de marzo de 2012 , en procedimiento de divorcio contencioso nº 147/2011 Sección I, y en su consecuencia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia apelada, con imposición de las costas del recurso a la partes apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.