Sentencia Civil Nº 400/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 488/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 488/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 859/2012

Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 400/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinticuatro de octubre de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 488/2013, en el que ha sido parte apelante FOMENTO DE PROYECTOS Y DESARROLLOS, S.L., representada esta por la Procuradora Dª. FRANCINA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado D. ANTONIO M. ROMÁN GARCÍA; y como parte apelada GEMFED CONSTRUCCIONES S.L., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JUAN MARÍA TIÓ LÓPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 859/2012, seguidos a instancias de FOMENTO DE PROYECTOS Y DESARROLLOS, S.L., representado por la Procuradora Dª. FRANCINA PASCUAL SALA y bajo la dirección del Letrado D. ANTONIO M. ROMÁN GARCÍA, contra GEMFED CONSTRUCCIONES S.L., representado por la Procuradora Dª. CARMINA JANER MIRALLES, bajo la dirección del Letrado D. JUAN MARÍA TIÓ LÓPEZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que DEBO DESESTIMAR la demanda interpuesta a instancia de la procuradora de los tribunales Dña FRANCINA PASCUAL SALA en nombre y representación de FOMENTO DE PROYECTOS Y DESARROLLOS contra GEMMED CONSTRUCCIONES representada por la procuradora de los tribunales Dña CARMINA JANER MIRALLES en reclamación de la cantidad de 46.612,48 euros mas intereses decretando la resolución del contrato.

Respecto de las costas se estará a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 19 de junio de 2013 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia que desestima la demanda en virtud de la cual se reclama la entrega de 46.612,48 euros, más sus correspondientes intereses, derivada dicha reclamación del incumplimiento contractual por parte de la demandada, al no haber entregado la misma en el plazo pactado la vivienda objeto del contrato de compraventa suscrito entre las partes, y exigiéndose dicha entrega en virtud del pacto de arras incluido en el contrato de compraventa suscrito por las partes litigantes. Recurre la parte actora por considerar que la sentencia de instancia incurre en error al valorar la prueba documental obrante en autos, alegando que de dicha prueba se desprende la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la demandada que debe ser considerado principal, por haberse pactado un plazo máximo de entrega que tiene carácter de esencial, y que no cabe denominar simple retraso.

SEGUNDO.-Insiste la parte recurrente en esta alzada que nos encontramos ante un contrato de adhesión y que la cláusula segunda en su párrafo segundo, al establecer una indeterminación del plazo de entrega es abusiva y esta afecta de nulidad de pleno de derecho con arreglo a lo dispuesto en el Art 80 y concordantes de la vigente Ley de Consumidores y Usuarios , RDLEG 1/2007 de 16 de noviembre, y el Art.62 de la Ley de Vivienda en Catalunya 18/2007, de 28 de diciembre

En el caso presente dejando al margen que la entidad apelante no tiene el concepto de consumidor, y de que del documento nº 11 de la contestación a la demanda se evidencia que se negociaron algunas cláusulas del contrato, en el caso presente no puede apreciarse el carácter abusivo de la estipulación segunda del contrato, y ello porque dicha cláusula reúne los requisitos de concreción, claridad y sencillez en su redacción, y respeta los principios de la buena fé contractual y justo equilibrio de las contraprestaciones que exige la Ley de los Consumidores y Usuarios; Efectivamente en dicha cláusula consta:' la entrega de llaves de la vivienda y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa será en el plazo máximo de treinta días después del otorgamiento de la Cedula de Habitabilidad. Dicha entrega de llaves y la realización de la escritura pública de compraventa será como máximo en fecha 30 de abril de 2008, previa obtención de la cédula de habitabilidad. Si se producen retrasos debidos a las Administraciones competentes y/o Compañías suministradoras de Servicios, la Promotora no se responsabiliza del plazo de entrega de la vivienda objeto de este contrato. En caso de producirse algún retraso, la parte compradora será fehacientemente avisada y se le comunicara el nuevo plazo de entrega '.

Del tenor literal de dicho pacto queda evidenciado que la fecha de entrega no se deja al arbitrio de la parte vendedora la fecha sino que fija un plazo, que puede retrase en relación a la obtención de las correspondientes licencias y contratos de suministros por las respectivas administraciones y compañías suministradoras de tal forma que de existir un retraso la parte vendedora no solo deberá informar a la compradora sino que deberá de justificar la causa del retraso por lo que habrá de decaer el motivo expuesto.

TERCERO.-Sentado lo anterior y sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse que la jurisprudencia 'a la hora de interpretar y aplicar el Art. 1124 CC , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato'( SSTS 7 mayo 2003 , 18 octubre 2004 , 26 noviembre 2007 ). No puede interesarse la resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias que, por su escasa entidad, no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, ni basta, para la admisión de la facultad resolutoria, que se entiende implícita en las obligaciones recíprocas, el mero incumplimiento, ni tampoco se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior del otro, por lo que tal incumplimiento no puede estar representado por un simple retraso en el cumplimiento de semejante obligación, pues requiere la concurrencia de una voluntad inequívocamente obstativa al respecto, que venga a frustrar el fin económico del contrato y las legítimas aspiraciones del contratante, debiendo ser tal incumplimiento 'grave, sustancial y esencial' ( STS 2 febrero 2005 ). De ahí que, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues nos hallamos ante supuestos en que lo acordado aun puede ser realizado, debiendo determinarse si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor, es decir, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada ( STS 17 diciembre 2008 ). En todo caso, 'cuando la declaración de resolución efectuada por uno de los contratantes se impugna por el otro, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho' ( SSTS 3 marzo 2005 , 17 julio 2007 ).

Partiendo de las consideraciones que anteceden, y abordando la cuestión fundamental del recurso de los compradores, esto es, la procedencia o improcedencia de la resolución contractual, con fundamento en el error en la apreciación de la prueba y en la aplicación e interpretación del derecho, entiende la Sala -al igual que el Juzgado- que dicha resolución es inviable en este caso.

Para valorar correctamente lo alegado en el recurso y la corrección de la evaluación probatoria realizada en primera instancia, es determinante tener en cuenta que en cuanto a la posibilidad que un retraso en la compraventa de inmuebles pueda dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento resulta necesario partir de la doctrina jurisprudencial ( SSTS 22 marzo 1985 , 7 julio 1989 , 8 noviembre 1997 ) que invariablemente ha venido estableciendo que el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato, salvo que el plazo tenga carácter esencial ( STS 5 diciembre 2002 ), y ello porque la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de incumplimiento tardío de la obligación, lo que sólo dará lugar, en su caso, a la indemnización de daños y perjuicios ( STS 28 septiembre 2000 ). Debe partirse de que el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, de un modo constante, se han mostrado remisos a la resolución de los contratos por incumplimiento del vendedor respecto a la esencialidad del término de entrega en aplicación del principio de conservación de los contratos y de la doctrina general del Art. 1124 CC . Como hemos señalado con anterioridad, ha sido criterio jurisprudencial pacífico estimar que no cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones da lugar a una solución tan grave como es la resolución contractual, especialmente en el ámbito de la construcción, aun cuando se haya pactado un plazo de entrega, a no ser que se hubiera pactado de manera explícita e indubitada que el momento fijado para la entrega constituía un término o plazo esencial, vencido el cual el negocio jurídico quedaría completamente frustrado para el comprador. Ya la antigua STS 9 junio 1986 diferenciaba entre el mero retraso en el cumplimiento de la obligación, la situación de mora y el verdadero incumplimiento. En la misma línea la STS 5 diciembre 2002 , antes mencionada, siguiendo la jurisprudencia imperante al efecto, recordaba que 'para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el cumplimiento de la obligación'. Con posterioridad, la STS 22 septiembre 2006 incide en que la esencialidad del término tiene que estar expresa y claramente establecida en el contrato. Y en la reciente STS 12 marzo 2009 se dice, en relación a la compraventa de inmuebles en construcción, que 'la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación', en cuyos supuestos 'lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con el Art. 1101 del Código Civil , es la indemnización de daños y perjuicios que es retraso ha producido a la parte contraria'.

A ello añadir que no toda inobservancia negocial acarrea forzosamente un incumplimiento contractual y en consecuencia su ineficacia sobrevenida, puesto que el incumplimiento determinante de la resolución, ha de ser propio o verdadero y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico, como para afectar a la sustancia del contrato, de modo que impida su fin normal al frustrar las legítimas expectativas de la parte afectada ( SSTS de 21-11-00 y 26-11-01 ), y ello no puede afirmarse que es lo que acaeció en el caso presente.

Efectivamente, en el caso presente no se pacto el plazo de entrega como esencial, con lo cual un retraso en la entrega solo podría dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios, pero no a la resolución del contrato.

La parte recurrente parte del error de fijar como fecha de entrega de la vivienda y en consecuencia de la fecha en que la demandada estaba posibilitada para elevar a escritura pública el contrato privado suscrito en base al requerimiento de fecha 26 de noviembre de 2010 remitido por la parte demandada, sin embargo la parte apelante obvia una serie de hechos fundamentales y relevantes para la resolución de la controversia.

La parte demandada ha acreditado que efectivamente hubo alguna actuación ante el Ayuntamiento en relación a la documentación exigida así como respecto de la contratación de los suministros de electricidad que pudieron demorar en algo la entrega de la cedula de habitabilidad, con lo cual en el caso presente ni siquiera la demora que se produjo justificaría la resolución del contrato por demora en la entrega de la vivienda si así se hubiera pactado expresamente.

A ello añadir, que si bien es cierto que cuando la parte demandada le comunica en fecha 17/06/2008 que la obra quedo terminada según el certificado final de obra expedido por el Arquitecto Director Sr. Clemente , visado el 11 de abril de 2008, y que en fecha 30 de abril de 2008 se solicitó la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, y que durante este mes de junio de 2008 se podrá proceder a otorgamiento de la escritura pública de compraventa, comunicándoles que quedan a la espera de su comunicación de fecha y lugar para el otorgamiento de la firma de la escritura. Siendo cierto que dicho mes de junio todavía no se había obtenido la cédula de habitabilidad, que se obtuvo en agosto del año 2008, también lo es que ya se les comunicaba que se había solicitado y lo más relevante que la parte demandada ninguna comunicación posterior efectuó sobre la designa de notario ni fijación de día y fecha para la firma, y el mismos Arquitecto director de la obra que hacia de intermediario con posterioridad existen comunicaciones, siendo a estos efectos relevante el fax remitido en fecha 11 de noviembre de 2008 (documento nº 20 de la contestación a la demanda) en donde se hacen constar datos en relación a la hipoteca a subrogar y el documento nº 21 en que el Sr. Clemente manifiesta que los transmite al Sr. Hugo a fin de resolver el tema de los intereses de fecha 16 de febrero de2009.

Si a ello se añade que la parte demandada ha acreditado que otras viviendas del mismo edificio a lo largo del año 2008, en octubre y noviembre ya consta que otorgaron algunas escrituras publicas(documento nº 2,) pone en evidencia, con la documentación que obra en autos, la cedula de habitabilidad, que obra en poder de la actora, y la licencia de primera ocupación que la posibilidad de elevar a escritura pública lo era ya desde el mes de agosto del año 2008, con lo cual la acción ejercitada por la actora no pude prosperar, no solo por no haberse pactado que la fecha de la entrega era esencial sino porque la demora que se produjo de unos cuatro meses (el 19-06-2008 ya se disponía de la cédula de habitabilidad, documento nº 10 de la demanda y el 11 de agosto de la licencia de primera ocupación, documento nº 19 de la contestación a la demanda)en modo alguno podría tampoco dar lugar a la resolución por incumplimiento.

Ese silencio de los compradores ante el vencimiento del plazo de construcción y desde la comunicación de la demandada para la y entrega de las viviendas y constituyen signos evidentes de que el retraso en el cumplimiento de tal obligación no frustró el fin del contrato y pone de manifiesto que además de no pactarse expresamente el mismo carecía de carácter esencial.

CUARTO.-Que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398d e la L.EC ., al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante al desestimarse el recurso.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad FOMENTO DE PROYECTOS Y DESARROLLO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Santa Coloma de Farners en fecha diecinueve de junio de 2013 , en autos de Juicio ordinario nº. 859/2012, CONFIRMAMOS, dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal/Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.