Sentencia Civil Nº 400/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 1037/2012 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigésimoquintaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493386637007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0017288

Recurso de Apelación 1037/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1030/2011

APELANTE:LAN QUALITY S.L.

PROCURADOR D./Dña. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

APELADO:DAMTEC CONTACENTER ONE S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANA BELEN IZQUIERDO MANSO

SENTENCIA Nº 400/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigésimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1030/2011, sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de LAN QUALITY S.L. apelante - demandado/demandante reconvencional, representado por el Procurador ISIDRO ORQUIN CEDENILLA contra DAMTEC CONTACENTER ONE S.L. apelado - demandante/reconvenido, representado por la Procuradora ANA BELEN IZQUIERDO MANSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/09/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1030/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 97 de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia núm. 97 de Madrid se dictó sentencia nº 182/12 con fecha 28 de septiembre de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR DAMTEC CONTRACENTER ONE S.L, REPRESENTADA POR LA PROCURADORA DA. BELÉN IZQUIERDO MANSO, CONTRA LAN QUALITY, S.L, REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA, DEBO DE CONDENAR Y CONDENO A LA CITADA DEMANDADA A PAGAR A LA ACTORA LA CANTIDAD DE TREINTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS EUROS CON DOS CÉNTIMOS (32.142,02 EUROS), MÁS INTERESES LEGALES, Y DESDESTIMANDO LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR LAN QUALITY, S.L, CONTRA DAMTEC CONTRACENTER ONE S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA RECONVENIDA DE LOS PEDIMENTOS DEL SUPLICO DE LA RECONVENCIÓN. CON CONDENA A LAN QUALITY, S.L EN LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 182/12, de 28 de septiembre, dictada en el procedimiento ordinario nº 1030/2011, por el titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid , que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-En la aludida resolución judicial se estimó la demanda planteada en reclamación de cantidad: 32.142,02 €, y resultó desestimada la reconvención indemnizatoria. El fondo del asunto controvertido versa sobre el cobro de las facturas por la prestación del servicio de televenta para productos ofrecidos por Jaztell. Sociedad que contrató a tal fin a: LAN QUALITY, S.L., que a su vez subcontrató a la demandante: DAMTEC CONTACENTER, S.L. La cual colaboró en Perú con la tercera empresa, ajena a este litigio: Outsourcing Multigestión, SAC., conforme se detalló en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, cuya relación fáctica probatoria, en relación con la del fundamento de derecho tercero, no ha sido contrarrestada con éxito por la parte recurrente en su escrito de apelación. El contrato y anexos suscritos el 12 de abril del 2010 tenía por objeto la gestión por DAMTEC de labores de televenta. que tenía asignadas LAN QUALYTI y referidas a la promoción y venta de los servicios de Jazztel (documento 3 de la demanda), reclamándose en la demanda las comisiones devengadas por los servicios prestados durante los meses de julio y agosto del 2010. La sociedad demandada reconoce la prestación de los servicios por la demandante en la audiencia previa y que ha cobrado de Jazztel por los mismos, alegando (en la contestación) que no procede el pago de las comisiones por el incumplimiento de lo pactado en la estipulación 4.2 y 5 del contrato de 12 de abril del 2010. De igual modo, y por aplicación de la cláusula 15ª del mismo contrato procedería según la versión de la sociedad demandada la indemnización a su favor en la misma pactada, lo que es objeto de la oportuna reconvención. En consecuencia, la cuestión litigiosa viene precedida de la consideración referida a los efectos 'del artículo 1124 Código Civil , para determinar si la demandante tiene derecho a las comisiones devengadas, debatiéndose el previo incumplimiento por la sociedad actora de lo pactado entre la partes'.

SEGUNDO.-Recurre la representación procesal de la parte demandada y reconviniente: LAN QUALITY, S.L. Su apelación se basa en los siguientes motivos, por cuanto respecta a la estimación de la demanda de DAMTEC CONTACENTER, S.L.: Error en la valoración de la prueba, al no apreciarse la existencia de un contrato firmado por las partes e incumplido por la sociedad actora, interpretación de los contratos, y conocimiento del administrador de Outsourcing Multigestión, SAC. D. Adrian . Infracción de la doctrina sobre la exceptio non rite adimpleti contractus, Y en lo que concierne a la desestimación de su demanda reconvencional, se invoca el principio de confidencialidad e incumplimiento del mismo. Infracción de la doctrina sobre la cláusula penal y supuesta vulneración del artículo 1154 del CC .

La parte apelada DAMTEC CONTACENTER, S.L., por medio de su representación procesal se ha opuesto a los motivos esgrimidos de contrario, alegando el cumplimiento de la prestación de servicios contratado, que fueron efectivamente realizados por la sociedad actora subcontratista de los servicios de captación de altas, y que dieron lugar a las facturas reclamadas por consecución de altas, a LAN QUALITY, S.L., la contratista, que previamente había percibido de JAZTELL, que originó la relación de servicios enjuiciada.

TERCERO.-La Sala entiende que la valoración conjunta de los medios probatorios practicados en autos, fue correcta en la sentencia recurrida, al constatarse la prestación de los servicios contratados durante los meses de julio y agosto del 2010, que devengaron las comisiones reclamadas, conclusión que incluso se deriva del documento 5 de la contestación de fecha 13 de agosto de 2010, ratificado por el testigo D. Benito , y en el mismo se deriva que se continuaban prestando servicios de televenta, y a su vez, el mismo testigo manifiesta que continuaron prestándose con posterioridad al mismo. Por lo tanto, hemos comprobado que por la demandada se ha reconocido que se ha cobrado de Jazztel por las indicadas mensualidades. Sin que pueda derivarse del documento 8 de la contestación, que consiste en el correo electrónico de D. Daniel a D. Ezequias de fecha 21 de septiembre del 2010 una renuncia al cobro de las comisiones, ni las del mes de julio a las que se hace referencia, ni las del mes de agosto, pues sólo se manifiesta que se le remite la factura del mes de julio; 'pues independientemente del resultado, tengo que tenerla contablemente para beneficios/pérdidas del cierre del año'. Así pues, este documento no puede interpretarse en el sentido de contener renuncia alguna, porque según el artículo 6.2 Código Civil , ésta ha de ser expresa o derivarse de actos concluyentes, lo que no debe inferirse del documento referido, o del silencio.

La participación del call center de Perú, Outsourcing Multigestión, SAC., según consta en autos mediante los testimonios de D. Adrian y Dª Macarena , verificados en el acto del juicio ordinario, no fue comunicado a la sociedad apelante, por la apelada, que fuera propiedad de ésta. Pero tampoco era necesario, porque hubo conocimiento tácito de dicha intervención por la demandada, con independencia de su titularidad efectiva. Circunstancia que no impide la percepción económica reclamada, que es una obligación de pago autónoma, exigible con separación de la colaboración prestada por Outsourcing Multigestión, SAC, que no es parte en el presente litigio.

En cuanto a la finalidad del negocio jurídico debatido, de lo que se trataba era de prestar el servicio de televenta contratado: La Sala entiende que no se produjo en este caso la frustración de dicha encomienda, por razones físicas o legales (cláusula de confidencialidad), al no constar debidamente acreditado que fracasaran los medios lícitos empleados, que entendemos en este caso fueron suficientes para haber obtenido en circunstancias normales su objetivo, por lo que no se libera al deudor, ni se extingue la obligación reclamada ( art.1184 CC ), porque las excusas de la parte recurrente no determinan un impedimento de naturaleza absoluta y objetiva ( STS 12-3-1994 EDJ1994/2266), ni es imputable a la parte acreedora ( art.1.105 CC ) y ésta no se ha constituido en mora ( art.1182 CC ).

Así mismo, compartimos la conclusión judicial manifestada en la resolución apelada, una vez sopesados los argumentos del recurso, que han sido desvirtuados por las alegaciones de la oposición al mismo, en el sentido de entender que de las pruebas practicadas no puede derivarse que la demandada considerara esencial que la labor realizada por el Call Center de Perú se llevara a cabo por personal de la sociedad actora (DAMTEC), pues en el mes de agosto se concierta una cita entre los representantes de DAMTEC y LAN QUALYTI, así como D. Adrian , que es el gerente de la empresa Outsourcing Multigestión, SAC, encargada del Call Center en Perú, como se deriva de la testifical practicada en el acto del juicio, quien ratifica que el Sr. Ezequias , por parte de la apelante, tenía conocimiento desde el principio que era su empresa la que prestaba los servicios. Sin que conste objeción alguna, antes de la contestación a la demanda.

Y, según acertadamente explica el juez 'a quo': 'Aunque pudiéramos entender la parcialidad de esta testifical, a los efectos del artículo 376 LEC , dado su interés ,en el procedimiento, al adeudarse los servicios prestados, al estar a la espera de este procedimiento, como se reconoce por el testigo; sin embargo, como se deriva del documento 4 de la contestación, y su transcripción en el documento 12, no impugnada, se ha derivar que don Ezequias tenía conocimiento de los servicios del Call Center en Perú (del indicado don Adrian ) para Damtec, así se deriva de expresiones tales como 'pues alguien en Perú, le ha pasado un listado de ventas que habéis pasado con nosotros'. De igual modo, este conocimiento se ratifica por la testifical de doña Macarena , que fue empleada de la actora, en respuesta a la pregunta octava 'se le explicó todo el funcionamiento, en su primera visita a las instalaciones del Sr. Ezequias en Madrid', referida a la manera cómo se hacían las llamadas desde un Call Center de Perú, perteneciente a la empresa Oustorcing Multigestión, cuyo gerente era don Adrian , y en las oficinas de España se procedía al control de calidad. Los testigos don Nicolas y don Benito (empleados de Jazztel) nada añaden, siempre y cuando se refieren a la subcontratación de DAMTEC por LAN QUALYTI, es decir, respecto de la reconvención, y en cuanto al incumplimiento alegado por la demandada (en la contestación) sólo don Benito reconoce que puso en contacto a las partes para otras campañas (se refiere el testigo al Sr. Ezequias y al representante de Damtec) y añade que no le dijo que trabajasen desde Perú, y reconoce que DAMTEC trabajaba con un Call Center en Perú. Ahora bien, el que no se le comunicara este extremo, no puede derivarse que en el momento de suscribir el contrato (documento 3 de la demanda) Lan Qualyti no lo conociese. En conclusión, de las pruebas practicadas se ha de derivar que Lan Qualyti tenía conocimiento de cómo se iban a prestar los servicios subcontratados por DAMTEC, y por lo tanto, no podemos, a los efectos artículo 1124 Código Civil , tener por acreditado un incumplimiento ni total ni defectuoso de los servicios prestados que pueda conllevar que no procedan las comisiones de los meses de julio y agosto del 2010. En todo caso, aunque este conocimiento no se tuviera en el momento de suscribir el contrato, sí se tuvo con posterioridad, aceptando la demandada que se prestasen desde un Call Center en Perú, con el personal de la empresa de la que es gerente don Adrian . Tal conocimiento y su aceptación tácita, porque no fue por escrito, nos ha de llevar a entender que no puede conllevar el incumplimiento del contrato que se alega en la contestación. No consta ni se acreditan irregularidades en los servicios prestados y subcontratados, máxime cuando Jazztell le abonó a Lan Qualyti los devengados por las mensualidades reclamadas, es decir, julio y agosto del 2010. Por lo tanto, la actora tiene derecho a cobrar el importe de las comisiones de los meses de julio y agosto del 2010'.

En las obligaciones recíprocas, como son las actualmente enjuiciadas no concurre razón suficiente que permita a la parte apelante resolver la obligación de pago que le concierne, por lo que no le libera de la prestación económica a su cargo por la retribución de las comisiones en concepto de televentas facturadas, sin que sea prosperable una hipotética resolución del contrato por vía de acción o de excepción. No se ha transgredido la doctrina comentada en las SSTS 9-4-1985 EDJ1985/7277, 9- 6-86 EDJ1986/3908 y 27-10-86 EDJ1986/6732, puesto que la 'exceptio non rite adimpleti contractus'es tan sólo procedente cuando se haya podido establecer la culpa civil, respecto de la parte reconvenida, quien ha realizado el contenido de su contraprestación, aunque haya sido por medio de una tercera sociedad. En el caso de autos no se han cumplido los requisitos necesarios para la resolución contractual por razón del indicado principio, al exigirse en la demanda con suficiente fundamento fáctico y jurídico, la completa satisfacción de la prestación sinalagmática, reclamada por la parte apelada. Sin que pudiera prosperar la reclamación indemnizatoria objeto de la demanda reconvencional, en atención a los siguientes razonamientos.

CUARTO.-La cláusula relativa al principio de confidencialidad según razona suficientemente en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida el juez 'a quo', en relación con el fundamento de derecho tercero, no resultó vulnerada. Y la cláusula penal fue debidamente interpretada y aplicada al caso en la comentada sentencia nº 182/12, de 28 de septiembre, dictada en el procedimiento ordinario nº 1030/2011, por el Magistrado titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid . Tampoco la doctrina sobre la 'exceptio non rite adimpleti contractus', consta que fuera transgredida. En consecuencia, parte del objeto de la apelación de la parte demandada versa en torno a la aplicación de la cláusula penal pactada, la cual, hemos considerado que tiene validez y eficacia en este caso, dentro de los justos términos analizados en la sentencia recurrida, puesto que, en cuanto se refiere a la facultad de moderación de los Tribunales al tratarse de una cláusula penal prevista en el artículo 1152 del Código Civil , que establece que 'en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Solo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente código', y que en relación con esta norma ha declarado el Tribunal Supremo que para la existencia de la cláusula penal se requiere 'bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual'( STS de 7 de marzo de 1992 , que cita la precedente de 22 de octubre de 1990 , citadas por la SAP Madrid, sec. 8ª, de 27-6-2011, nº 263/2011, rec. 455/2010 ), y que 'el artículo 1152 del Código Civil comienza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios'( sentencia de 8 de junio de 1998 ), exigiéndose, en todo caso y por aplicación de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 1152 en relación con el artículo 1101 del Código Civil , que el incumplimiento sancionado sea culpable, por cuanto 'la efectividad de la cláusula penal, bien en su plena virtualidad conforme al artículo 1152 del Código Civil , bien con la moderación judicial de la misma que contempla el artículo 1154 del mismo Cuerpo legal , solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquiera otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de dicha clausula penal, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia',al reiterar que; 'dicha cláusula es sin duda de las que se denomina cláusula penal, que se puede enclavar dentro de las clausulas accesorias, o de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma'.

En definitiva, la comentada cláusula 15ª del contrato enjuiciado, en el caso de que se reúnan sus requisitos constitutivos, viene a constituir una anticipada fijación del importe de los daños y perjuicios que pueden derivarse del incumplimiento, sin necesidad de acudir a otro proceso. Tiene una doble función reparadora y punitiva; la primera tiene carácter liquidatorio y de cobertura del riesgo, según la SAP de Madrid, sec. 25ª, 18-3-2011, nº 139/2011, rec. 280/2010 , puesto que su alcance depende de la voluntad de las partes. También se denomina 'pena convencional', porque se establece voluntariamente en un contrato para que produzca efectos sobre el mismo y tiene carácter garantizador y sustituye la indemnización de daños y abono de intereses en cuanto no se haya pactado otra cosa ( SSTS. de 14 de noviembre de 1927 y de 13 de junio de 1955 , citadas por la SAP Madrid, sec. 8ª, de 27-6-2011, nº 263/2011, rec. 455/2010 ), conforme al art. 1154 (en relación con el 1103 CC ): 'El juez modificará (término imperativo, aplicable de oficio) equitativamente (lo que supone una reducción de su cuantía, conforme al art. 3.2 CC ) la pena cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', moderación efectuada en base a la apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes ( SSTS 1.10.1990 EDJ1990/8813 y 23.10.1990 EDJ1990/9618) quedando a la discrecionalidad del juez la entidad de la 'moderación'(STS 27.7.1993 , 9.9.1996 , 12.12.1996 EDJ1996/9141 y 14.12.1998 EDJ1998/30764), pareciendo ajustada a Derecho la estimación de la demanda a la Sala, a que se llega en la presente sentencia apelada, donde no se modera la susodicha cláusula, por considerarla inaplicable al caso de autos, criterio que se confirma en esta alzada. La facultad de moderación judicial de toda cláusula penal, prevista por el artículo 1154 del Código Civil , tiene como presupuesto la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de sus obligaciones por culpa de la sociedad actora; presupuesto que, evidentemente, no cabe apreciar en el supuesto de hecho enjuiciado, a los efectos de la relación directa entre las sociedades litigantes, quedando al margen las terceras empresas: Jaztell y Outsourcing Multigestión, SAC, encargada del Call Center en Perú, por lo que según se precisó en la doctrina expuesta sobre los principios jurídicos comentados, fijada entre otras, por medio de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 , precisándose la culpa del incumplimiento en el sujeto acreedor para poder aplicarle la doctrina jurisprudencial comentada, entre otras, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 8ª, de 19-12-2006, nº 677/2006, rec. 761/2006 y sec. 6ª, de 25-1-2012, nº 33/2012, rec. 748/2011 , y al no concurrir culpa civil en la actuación de la sociedad actora, porque no consta que conociera Jaztell, por culpa de DAMTEC CONTACENTER, S.L., la intervención de Outsourcing Multigestión, SAC, sino que se obtuvo dicha información por la propia actividad investigadora de Jaztell, y en su consecuencia, procede confirmar los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, porque están ajustados a Derecho.

QUINTO.-Con relación a los motivos del recurso frente a la desestimación de la demanda reconvencional, además de lo hasta ahora considerado, hemos de ponderar que es cierto que en la reconvención se solicita la cantidad de 69.706,59 euros, por supuesto incumplimiento por la sociedad demandante de lo pactado en la estipulación decimoquinta del contrato al disponer: 'En caso de que Jazztel conociera la existencia de esta, relación contractual entre el CONTRATADO y el CONTRATANTE, y se demuestre que ha sido debido a que EL CONTRATADO no ha mantenido el principio de confidencialidad entre las partes. El CONTRATANTE tendrá derecho a una indemnización igual a una cantidad equivalente a tres (3) meses de comisiones devengadas, considerando estas comisiones como la media de las comisiones devengadas en el último año. Si ocurriese antes de llevar un año completo de relación se haría la media de los meses trabajados'.

El contenido de lo pactado en esta estipulación es el desarrollo de una cláusula penal conectada con el principio de confidencialidad entre las partes,a los efectos del artículo 1152 Código Civil , y en la demanda reconvencional se solicita su aplicación al entender LAN QUALYTI que DAMTEC incumplió el pacto de confidencialidad, al haber tenido conocimiento Jazztel de la subcontratación efectuada, lo que conllevó la resolución del contrato de Jazztel con Lan Qualyti. Al tratarse de una cláusula penal, se ha de reiterar la doctrina jurisprudencial al entender que su interpretación ha de ser restrictiva, por todas STS 26 de octubre de 2010 recurso 516/2007 : 'La sentencia de esta Sala de 12 diciembre 1996 (Rec. 1848/1993 ) ya decía que «en todo caso se impone la interpretación restrictiva de las cláusulas penales ( SS 22 Nov. 1968 , 10 Nov. 1983 y 14 Feb. 1992 , entre otras), al presentarse como excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos, con lo que se desautoriza su ampliación unilateral»; criterio que ha sido reiterado por otras muchas, citándose por todas la de 18 septiembre 2008 (LA LEY 132367/2008) (Recurso 2120/2002), según la cual la doctrina jurisprudencial «propugna una interpretación restrictiva de: las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales. Tal y como se indica, entre otras, en las Sentencias de 18 de julio de 2005 y de 5 de diciembre de 2007 - con cita de las de 10 de noviembre de 1983 , 27 de diciembre de 1991 ; 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997 -, la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva'.En todo caso, se ha de estar a la literalidad de cláusula penal, a los efectos del artículo 1281 Código Civil , como se reitera por la jurisprudencia, por todas STS 17 Diciembre 2010, recurso 649/2007 :'Con relación a las reglas de interpretación contenidas en el CC, cuya vulneración abre la posibilidad de revisar la decisión de la AP, debe recordarse que los artículos 1.281 a 1.289 CC contienen un conjunto de normas complementario y subordinado, entre las que ostenta rango prioritario la del primer párrafo del artículo 1.281 CC , referente a la interpretación literal, de manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre cuál fue la intención de las partes, no entran en juego las contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con un carácter subsidiario respecto de aquella ( STS de 10 de mayo de 1991 , 29 de marzo de 1994 , 19 de diciembre de 1997 , 22 de enero de 1999 , 8 de julio de 1999 , 16 de enero de 2008 , 25 noviembre 2009, RC n.º 293/2005 , 10 marzo 2010, RC n.º 2413/2004 y 22 de junio de 2010, RC n.º 363/2006 , y entre otras)'. Conforme a la literalidad de la estipulación pactada sólo procedería la aplicación de la misma cuando el incumplimiento de la confidencialidad fuera imputable a DAMTEC, al decirse 'demuestre que ha sido debido a que EL CONTRATADO no ha mantenido el principio de confidencialidad entre las partes'.

La Sala entiende que en este caso no se quebrantó el citado principio, porque de conformidad a la valoración conjunta de las pruebas practicadas no puede derivarse que DAMTEC incumpliera el deber de confidencialidad, pues el conocimiento por parte de Jazztel lo fue por sus propios medios de información y por sus propias investigaciones, así se deriva los documentos 1 a 5 de la reconvención, y sobre todo se corrobora por la testifical de D. Nicolas , empleado de Jazztel como responsable de televenta, y de su testimonio se ha de derivar que fue por las investigaciones realizadas por el testigo en Perú como llegaron a tener conocimiento de que los servicios contratados con Lan Quality habían sido subcontratados y se llevaban a cabo por un Call Center radicado en Perú, manifestando que pudieron enterarse por varios medios, aunque no puede precisar cómo tuvieron conocimiento en este caso concreto. Por lo que, de dicho testimonio debe deducirse que es de común conocimiento que la Call Center cuestionada prestaba los servicios de televenta y para la operadora de telefonía móvil para la que trabajan, ambas partes contratantes. En resumen, no debe concluirse que fuera DAMTEC la que no mantuviera el principio de confidencialidad, cuando la demandante de la reconvención tenía conocimiento presencial de su representante, y aceptó tácitamente como actuaba DAMTEC en Perú por medio de la tercera empresa indicada, según hemos considerado en el anterior fundamento jurídico. Lo que conlleva la desestimación de los motivos del recurso relativos a la desestimación de la reconvención en su integridad, que debe confirmarse.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ), con pérdida del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación así como jurisprudencia, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de: 'LAN QUALITY, S.L.', contra la sentencia nº 182/12, de 28 de septiembre, dictada en el procedimiento ordinario nº 1030/2011, por el titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid .

Segundo.- Se confirma íntegramente la citada resolución judicial.

Tercero.- Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, causadas a consecuencia de su recurso, con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 3390-0000-00-1037-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe