Sentencia Civil Nº 400/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 94/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001672

Recurso de Apelación 94/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1163/2012

APELANTE:D./Dña. Marcelina

PROCURADOR D./Dña. JAVIER IGLESIAS GOMEZ

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000

PROCURADOR D./Dña. MARIA PALOMA MARTIN MARTIN

SENTENCIA Nº 400/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D./Dña. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdo (L.P.H.), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DOÑA Marcelina , representado por el/la Procurador D./Dña. Javier Iglesias Gómez y asistido del Letrado D./Dña. Jesús María Brugada Serrano, y de otra, como demandado-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D./Dña. Mª Paloma Martín Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35, de Madrid, en fecha 14 de octubre de 2013 , se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDOla demanda promovida por el Procurador D. JAVIER IGLESIAS GOMEZ en nombre y representación de Dª Marcelina contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 de Madrid, debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada de las pretensiones de la actora, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho quinto de esta resolución que no se transcribe en evitación de reiteraciones'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 14 de febrero de 2014, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 12 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la apelante D.ª Marcelina , actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 35 de Madrid con fecha 14 de octubre de 2.013 , desestimatoria de la demanda de impugnación del único acuerdo adoptado por la demandada hoy apelada Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid en la Junta Extraordinaria celebrada el 22 de junio de 2.012, con base en los motivos que luego se expondrán.

SEGUNDO.-Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento la actora tras exponer que era propietaria de dos locales comerciales en el edificio de la Comunidad demandada con un porcentaje de participación respectivamente del 11% y 17,80%, alegaba, que en la Junta Extraordinaria celebrada el 22 de junio de 2.012, estando presentes o representados el 83,85% de los propietarios, se aprobó por mayoría simple del 51,7 % el acuerdo de instalar un ascensor, por lo que no habiendo sido adoptado el mismo con la mayoría cualificada de los 3/5 de los propietarios que a su vez representaran los 3/5 de las cuotas de participación, que exige el art. 17.2 de la L.P.H ., interesaba, con carácter principal, que se declarara la nulidad de dicho acuerdo, y subsidiariamente, por no haberse adoptado con la requerida unanimidad que exige el art. 17.1º de la misma Ley al afectar la instalación a elementos comunes.

La demandada, tras admitir como ciertas la celebración de la Junta, el porcentaje de asistentes (18 de los 21 propietarios) y el resultado de la votación (51/% a favor de la instalación) se opuso por entender que el acuerdo adoptado era plenamente válido al haberlo sido con la mayoría exigida por el art. 17.3 de la L.P.H .

El Juzgador de instancia desestimó la demanda razonando que dentro del concepto de 'realización de obras para la supresión de barreras arquitectónicas que facilitaran el acceso y la movilidad de personas con minusvalía' debía comprenderse la instalación de ascensores, y por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17.1,III de la L.P.H . bastaba la aprobación del acuerdo por simple mayoría de las cuotas de participación.

TERCERO.-En el primero de los motivos de su recurso la apelante, con apoyo en el art. 459 de la L.E.C . denuncia la infracción del art. 17.1,II de la L.P.H . tras la reforma operada por Ley 8/1999 de 6 de abril en relación con los arts. 394 , 396 y 397 del C.C . y 24 de la C .E., insistiendo en que el acuerdo adoptado en la impugnada Junta es nulo de pleno derecho, porque la instalación del servicio de ascensor precisaba del voto favorable de las tres quintas partes de los propietarios, que a su vez representaran las tres quintas partes de las cuotas de participación, y en el presente caso, dicho acuerdo fue adoptado por simple mayoría del 51,7%.

En el segundo denuncia infracción de los arts. 319 y 326 de la L.E.C . alegando que el documento nº 2 de la contestación a la demanda (Certificado de discapacidad de D.ª Filomena ) no acredita que la misma residiera en el edificio de la Comunidad demandada, ni tampoco acreditaba la demandada que otras personas discapacitadas o mayores de setenta años residieran en el mismo, ni siguió los trámites establecidos por la Ley 15/95 de 30 de mayo sobre los límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad.

En el tercero denuncia la infracción del art. 17.1.III de la L.E.C . que exige unanimidad para la instalación de nuevos servicios que faciliten el acceso a personas con minusvalía, dentro de las obras para la supresión de barreras arquitectónicas que faciliten el acceso y la movilidad de personas con minusvalía, no pueden comprenderse la instalación de un ascensor, ya que se trata de una obra de gran envergadura cuya aprobación no puede asimilarse a las de pequeña envergadura para las que el referido precepto solo exige la aprobación de la mayoría, y porque en la Junta no se mencionó a ningún discapacitado. Subsidiariamente vuelve a invocar la citada Ley 15/95 de 30 de mayo afirmando que en el caso de autos tampoco se acreditó mediante la aportación de un proyecto que la instalación del ascensor no afectara a elementos comunes.

En el cuarto motivo denuncia la improcedente aplicación de la doctrina de los actos propios porque contrariamente a lo que afirma el Juzgador de instancia en la Junta de 22 de junio de 2.012 ni el Presidente ni ningún comunero hablaron de que en el edificio residieran personas discapacitadas.

Finalmente en el quinto y último de los motivos denuncia la indebida aplicación del art. 394 de la L.E.C . referente a las costas por entender que existiendo dudas de derecho sobre el porcentaje exigido para la aprobación del acuerdo impugnado no se debieron imponer a la demandante las costas.

CUARTO.-Vaya por delante que este Tribunal comparte plenamente los razonamientos y conclusiones del Juzgador de instancia para desestimar la demanda, y consiguientemente el recurso cuyos motivos, por su intima relación, serán conjuntamente analizados y resueltos.

Aunque la redacción del nº 2 del art. 17 de la L.P.H ., tal y como se transcribe en la sentencia, no fue dada por la Ley 8/99 de 23 de julio, sino por la Ley 8/13 de 26 de junio, con entrada en vigor el 28 de junio de ese mismo año; ya en la fecha de adopción del acuerdo (22 de junio de 2.012), en la que por tanto regia el art. 17,1ª de la L.P.H . según la redacción dada por la citada Ley 8/99, el párrafo tercero del citado precepto disponía ' el establecimiento de nuevos servicios comunes que tenga por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación', regla especial, que como adelanta el Juzgador de instancia, aplica también alguna jurisprudencia que compartimos a la instalación de ascensores cuando en el inmueble residan personas mayores de setenta años o discapacitados, frente a aquella otra específica, contenida en el párrafo segundo del citado precepto, que para el establecimiento del servicio de ascensor, en los demás supuestos, siempre que la instalación no llevara consigo la alteración de elementos comunes, exigía que el acuerdo se hubiera adoptado 'con el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representaran las tres quintas partes de las cuotas de participación'.

Con la reforma producida a través de la Ley 51/2003 de Igualdad de Oportunidades, No discriminación y Accesibilidad Universal a las Personas con Discapacidad, y no se olvide que las personas que hayan cumplido los 70 años son considerados como tales sin necesidad de declaración oficial, se incluyó una referencia al art. 10 de la L.P.H . con la diferencia de que mientras la referida Ley hablaba de 'accesibilidad', el art. 17, párrafo tercero (tras la reforma por la Ley 8/99 ) hacía referencia a la 'supresión de barreras', aunque la doctrina consideró que una u otra forma no cambiaba para nada la aplicación legal del precepto. La posibilidad de instalación de nuevo ascensor utilizando el concepto de 'supresión de barreras' (que hoy ya recoge de forma expresa el art. 17 en su párrafo segundo, tras la reforma de de la Ley 8/013) era ya admitida, como anticipábamos, con el solo voto de la mayoría de propietarios y cuotas por algunas AA.PP como las de Málaga en S. 8 de mayo de 2.002, Barcelona en S. 13 de mayo de 2.009., de forma que a partir de la citada reforma cabía la posibilidad de instalar un ascensor por tres caminos: uno por aprobación de la mayoría cualificada de los 3/5, el segundo por simple mayoría en los supuestos indicados, y el tercero por iniciativa de cualquier persona con minusvalía según la calificación de la citada Ley.

En el presente caso la aprobación del acuerdo de instalación del ascensor se adoptó por simple mayoría amparándose en 'el progresivo alcance de una edad avanzada por parte de varios propietarios, ha devenido en una importante reducción de movilidad de los mismos' pero aunque efectivamente nada se dice en el Acta de la Junta impugnada sobre la residencia en el inmueble de discapacitado alguno, en fase de prueba se aportó una Certificación de Calificación de Minusvalía de D.ª Eugenia de la Inspección Provincial del Instituto Nacional de Servicios Sociales de la Secretaria General de la S.S. acreditativa de la cualidad de minusválida de dicha Sra. con domicilio en el inmueble de la demandada, de forma que este Tribunal estima también suficientemente acreditado la concurrencia de los presupuestos necesarios para que el acuerdo adoptado por simple mayoría sea perfectamente válido.

QUINTO.-Debe finalmente rechazarse el último de los motivos referido a la imposición de costas, que la apelante entiende improcedente alegando 'serias dudas' jurídicas respecto a la exigencia del régimen de mayoría para la adopción del acuerdo, pero esta Sala al igual que el Juzgador de instancia siguiendo el criterio principal adoptado por el art. 394 de la L.E.C . del vencimiento objetivo, no apreciando tales dudas entiende correcta la cuestionada imposición.

SEXTO.-Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Iglesias Gómez en nombre y representación de Dª Marcelina , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inicia. nº 35 de Madrid con fecha 14 de octubre de 2.013, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.