Sentencia Civil Nº 400/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 452/2015 de 18 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 452/2015 - AUTOS Nº 195/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Granada
ASUNTO: FAMILIA-GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 400/2015
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 452/2015 - los autos de Familia- Guarda y Custodia nº 195/2014 del
Juzgado de Primera Instancia nº3 de Motril , seguidos en virtud de demanda de Dª Begoña contra D. Eulogio
, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha quince de abril de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMAND O la demanda presentada por la Procuradora Doña Isabel Montoya en nombre y representación de Doña Begoña DEBO ACORDAR Y ACUERDO los siguientes efectos y medidas: 1.- Atribución da la madre Doña Begoña , de la guardia y custodia del hijo menor Isaac con el ejecicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Fijación a favor del padre D. Eulogio del siguiente régimen de visitas en relación al hijo menor: - Fines de semana alternos desde el Viernes a las 18.00 horas hasta las 20.00 horas del Domingo debiendo entregar y recoger a menor en el domicilio materno.

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos conforme al siguiente calendario: 1º Desde el día siguiente a la finalización de las clases a las 18.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 12.00 horas.

2º Desde el 30 de diciembre a las 12.01 hasta el día anterior al inicio de las clases que se producirá la entrega a las 20.00 horas.

La madre escogerá su periodo los años terminados en cifra par y el padre loa años terminados en cifra impar. La recogida y entrega se hará en el domicilio materno - Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos conforme al siguiente calendario: 1º Desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas.

2º Desde el Miércoles Santo a las 12.01 horas hasta el Domingo de Resurreción a las 20.00 horas.

La madre escogerá su periodo los años terminados en cifra par y el padre los años terminados en cifra impar. La recogida y entrega del menor se hará en el domicilio materno.

- Respecto a las vacaciones escolares de Verano, las mismas se repartirán por mitad entre ambos progenitores siendo los periodos repartidos por quincenas: 1º Desde el día siguiente a la finalización de las clases a las 20.00 horas hasta el 30 de Junio a las 20.00 horas 2º Desde el día 30 de Junio a las 20.00 horas hasta el día 15 de Julio a las 20.00 horas.

3º Desde el día 15 de Julio a las 20.00 horas hasta el día 31 de Julio a las 20.00 horas .

4º Desde el 31 de Julio a las 20.00 horas hasta el día 15 de Agosto a las 20.00 horas 5º Desde el 15 de Agosto a las 20.00 horas hasta el día 31 de Agosto a las 20.00 horas.

6º Desde el 31 de Agosto a las 20.00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20.00 horas.

La madre escogerá su periodo los años terminados en cifra par y el padre los años terminados en cifra impar. La recogida y entrega del menor se hará en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana de fines de semana.

Cuando sean días festivos (puentes) los viernes o el lunes se anexionará ese día festivo al fin de semana y por tanto corresponderá al progenitor que tenga el fin se semana al menor siendo el horario de recogida el día anterior al festivo a las 18.00 horas y entrega el día festivo a las 20.00 horas.

3.- El padre Don Eulogio abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, la cantidad de 200 euros al mes, en la cuenta designada por la madre al efecto en la entidad la Caixa NUM000 dentro de los diez primeros días de cada mes. Cantidad que se actualizará cada 1 de enero conforme al IPC.

4.- Ambos progenitores deberá abonar al 50% los gastos extraordinarios que origine el menor considerando como tales los gastos médicos o quirúrgicos necesarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social, los gastos odontológicos, oftalmológicos , etc...así como los gastos de educación no cubiertos por el sistema de educación obligatoria tales como clases particulares, estudios universitarios. El progenitor que haya realizado el gasto extraordinario deberá exigir el correspondiente justificante o factura para poder presentarlo a la otra parte si así se lo reclamara.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte demandante e impugnó la Sentencia ; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Begoña presenta demanda contenciosa sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos contra don Eulogio respecto al hijo menor de ambos, Isaac de siete años, - nació el NUM001 .2006- fruto de la relación que entre ambos mantuvieron durante ocho años. Contestada la demanda en el sentido de consta en las actuaciones, se dicta sentencia 15.4.2015 que estima en parte la demanda, atribuye a la demandante la guarda y custodia siendo compartida la patria potestad, fija un régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija, establece a cargo del demandado y a favor del hijo una pensión de alimentos de 200 euros mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios a cargo de cada uno de los progenitores. El demandado recurre contra la sentencia que estima lesiva para sus intereses.



SEGUNDO.- Razones del recurso. Motiva su discrepancia con la sentencia en infracción del art. 146 CC y error en la valoración de la prueba.

Estima probado que percibe el apelante una pensión de inserción de 426 euros mensuales, reconocida hasta noviembre de 2015; admite la ejecución de eventuales trabajos en la hostelería, pero escasos en cuanto a los días en que es llamado pra desempeñarlos y con unos ingresos de 50 euros por día que trabaja.

Para fijar el importe de la pensión alimenticia el art. 93 (CCv, dispone: ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento '. Por otro lado la fijación de la cuantía de los alimentos debe hacerse de modo proporcionado al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CCv).

Es jurisprudencia que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española (7) y 110 (8 ) y 154.1 del Código Civil (9) ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil (10) y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del (11 ) art. 152 apartado 2º del propio Código Civil (12) , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( STS 16 julio de 2002 (4) ).

La cuantía ha de tener en cuenta, en primer lugar, las necesidades de los hijos. Éstas no son especiales, pues nada se ha alegado al efecto, de modo que ese criterio no justifica la determinación de un importe mayor al acordado. El argumento principal que luego se emplea son los recursos del padre, que la recurrente entiende permite afrontar un importe mayor, porque no consta que se esté destinando cantidad alguna al coste de vivienda. No puede tampoco acogerse esa razón puesto que lo que indica acertadamente la sentencia, es que tras deducir alimentos y coste de la parte del préstamo hipotecario restan unos 900 mensuales que son cantidad indispensable para poder afrontar los gastos que cualquier persona tiene que atender para asegurar un elemental nivel de vida. Aunque el padre no haya acreditado un alquiler obvio es que necesita algún tipo de habitación, que no consta pueda obtener gratuitamente. Coste para afrontar esa necesidad habrá, igual que para asegurar una vida digna, asegurando alimentación, salud y demás necesidades que cualquiera tiene.

Sobre la base de lo expuesto, este motivo de apelación está abocado al fracaso por cuanto obvia la recurrente que la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones deducidas en la instancia ya examinadas y decididas por la Juzgadora de Instancia, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado al que llega la Juzgadora 'a quo' combatiendo los razonamientos de la misma mediante una argumentación crítica directamente dirigida evidenciar su posible error, sin que además pueda hacerse abstracción que sobre el litisconsorcio pasivo necesario en casos similares al presente no es pacífica la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pudiendo citarse Sentencias en uno y otro sentido, y como Sentencias en las que se mantiene el criterio seguido por la Juzgadora de Instancia, a título ejemplificativo, laSentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2-10-2012 ( 5 ) y 27-12-07 ( 6) , la Sentencia de la Audiencia Provincial de 12-1-2012 ( 7) , la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18-6-2012 (8 ) , y del Tribunal Supremo la Sentencia de 2 diciembre 1983 (9) que recogió esta excepción en un supuesto de una abuela materna con la que ya convivían los nietos.

Es lo cierto que el derecho a la pensión de alimentos de los hijos no es discutible, cuando son menores, o mayores de edad acogidos a los presupuestos señalados en el artículo 93 del Código Civil , en sede de proceso matrimonial, si bien, y en orden a la cuantía, se hace necesario tener en cuenta los criterios establecidos en los artículos 145 y 146 del texto legal antes citado , para lo que se debe partir de la base de que el progenitor no custodio cuenta con ingresos, en el importe que resulten aquellos, derivados de su actividad laboral o profesional o por la tenencia de un patrimonio económico o de fortuna. La cuantía de la que se fija, resulta casi minima vital para atender las necesidades del hijo menor de edad.

La valoración de la prueba que se hace en la sentencia ha de mantenerse, y es que el juzgador, analiza la prueba testifical, la documental, y las propias manifestaciones de las partes, y quien recurre, se limita a admitir ingresos extras, pero no concreta su alcance, y su capacidad de trabajo atendida su edad y preparación, en zona eminentemente turística, de manera que la cuantía de la pensión ha de mantenerse, lo que comporta por los propios argumentos, ingresos de la madre incluidos, que se rechaza la impugnación en solicitud de cuantía superior.



TERCERO.- La desestimación del recurso y de la impugnación comporta la condena en las costas al recurrente e impugnante respectivamente ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación presentado por la representación procesal de D. Eulogio y la impugnación que presenta la representación procesal de Dª Begoña contra la sentencia de quince de abril de dos mil quince dictada por el Juzgado Primera Instancia nº Tres de Motril en los autos de Guardia y Custodia Nº 195/2014 seguidos a instancias de Dª Begoña contra D. Eulogio . Se confirma la Sentencia. Se imponen al apelante e impugnante las costas de sus respectivos recurso e impugnación rechazados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 045215, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.