Sentencia Civil Nº 400/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 381/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 58/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 381/14 .

SENTENCIA Nº 400/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 58 de 2013, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga, seguidos a instancia de DON Silvio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Carabantes Ortega y asistido por el Letrado Don José Manuel García Baeza, contra DOÑA Amalia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Cuadra Clemente y asistida por la Letrada Doña Belén Amaro Infante; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 10 de enero de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 58/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Don Buenaventura Osuna Jiménez en nombre y representación de Don Silvio frente a Doña Amalia , acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se mantiene la guarda y custodia del menor a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de Don Silvio . Podrá estar en compañía de su hijo los sábados alternos de 10.00 a 12.00, bajo supervisión del Punto de Encuentro Familiar.

No procede pronunciamiento alguno en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 18 de junio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal del demandante la sentencia dictada en primera instancia que desestima la pretensión de modificación del régimen de guarda y custodia del hijo menor, que interesa le sea atribuida, ya que tiene sospechas de que el mismo está siendo maltratado por su progenitora, encontrándose en peligro, al haber tenido varios intentos de autolisis y varias crisis de ansiedad, que aconsejan el cambio de guardia y custodia, además de que el hijo menor desea vivir con su padre. Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba, invocando el informe del Trabajador Social del Servicio Andaluz de Salud del Centro de Cártama, que justifica la pretensión de atribución de guardia y custodia del hijo, y en lugar de ello, en la sentencia apelada, se ha establecido un régimen de visitas muy restrictivo del padre con el hijo, valorando únicamente el informe del Equipo Técnico de la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género adscrito al Instituto de Medicina Legal de Málaga, que se basa en las manifestaciones del menor ante dicho equipo técnico, que le llevan a estimar que hay una manipulación externa de la familia paterna, cuando es lo cierto que en el corto régimen de visitas del menor con el padre, no le daba tiempo ni a él ni a su familia de manipular al menor de tal forma, siendo más factible la manipulación por parte de la madre; sin que se le otorgue valor probatorio al informe redactado por el Sr. Luis Enrique , profesional que ha tenido contacto tanto con los progenitores, como con el menor, familiares de las partes, vecinos, amigos, profesores, compañeros de trabajo y Guardia Civil, quien concluyó que la convivencia del menor con su madre está provocando significativos desajustes y falta de supervisión materna suficiente, quedando el pequeño durante muchas jornadas en la calle sin la supervisión necesaria, recomendando el sometimiento de los progenitores a tratamiento psicológico, para ayudar a descubrir los problemas no superados por la madre del menor, y hasta que se corrijan las patologías, son las malas influencias del menor en el entorno de la madre; destacando igualmente en el informe la entrevista mantenida con el Cabo de la Guardia Civil que califica a la madre de 'manipuladora'. Frente este recurso se opone la parte apelada que estima que el informe del Sr. Luis Enrique fue aportado extemporáneamente, y así fue acordado por Providencia 18 de septiembre de 2013 que acordó su devolución a la parte apelante, siendo que Don. Luis Enrique no ha intervenido en el procedimiento como perito sino sólo como testigo, estimando correcta la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-La sentencia apelada pese a desestimar la pretensión de modificación de la guarda y custodia del hijo menor, estima parcialmente la petición formulada por la parte demandada que interesa la suspensión del régimen de visitas del padre con el hijo, tras el informe del equipo técnico, y acuerda restringir el régimen de visitas a los sábados alternos de 10 a 12 bajo supervisión del Punto de Encuentro Familiar. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

El recurrente basa sustancialmente el recurso de apelación en la ausencia de valoración del informe del Trabajador Social Don. Luis Enrique , pero debe tenerse en cuenta que se desestimó por Providencia de 18 de septiembre de 2013 (al folio 183) la presentación de un informe por dicho profesional, por lo que sólo puede valorarse su declaración testifical, que resulta insuficiente para modificar el régimen de guarda y custodia y atribuirlo al padre, no habiendo quedado demostradas las sospechas que se decían en la demanda sobre unos presuntos malos tratos de la progenitora custodia, ni tampoco los síntomas de ansiedad que invoca el recurrente en la demanda, sino antes al contrario, como se desprende de la testifical de Don Eleuterio , psicólogo infantil, que relató que los síntomas de ansiedad se manifestarían durante el período de tiempo en que estuviese con quien ejercía maltrato, y que habría otros síntomas como el absentismo escolar, y sin embargo, el profesor declaró en el interrogatorio en la pieza de medidas coetáneas, la brillantez del expediente académico del menor y su carácter alegre y extrovertido. Por todo ello, debe confirmarse la decisión de instancia de mantener la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, debiendo tenerse en cuenta que debe aplicarse el principio de 'favor filii', el cual, también comprende, y en función de los casos, el derecho del menor a relacionarse con su padre, que sólo podrá ser restringido o incluso suspendido, cuando las relaciones con dicho progenitor ocasionen un perjuicio para el menor. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

Teniendo en cuenta que las medidas relativas a los menores pueden ser adoptadas ex oficio, en el presente caso, la juzgadora a quo, que desestima la demanda que pretendía la atribución al padre de la guarda y custodia del hijo menor, establece un régimen de visitas muy restrictivo de tan sólo dos horas semanales bajo la supervisión del Punto de Encuentro Familiar, y ello, pese al deseo manifestado por el menor de estar con su padre, basándose la juzgadora a quo en el informe elaborado por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado. En este sentido, en la sentencia apelada se acuerda dicho régimen como consecuencia de las conclusiones de dicho informe en el que se manifiesta que el menor se encuentra en situación de riesgo en el entorno paterno, recomendando continuar con la suspensión del régimen de visitas acordado en sede de medidas provisionales, al no garantizar el entorno paterno el bienestar psicológico del menor, y ello en base a que se evidencian síntomas de manipulación externa por parte del entorno paterno que ponen en riesgo el ajuste del menor, evidenciándose indicadores de simulación en el relato de vivencias traumáticas, manifestando que de este modo obtenía puntos para poder irse con su padre 'mi madre tiene 50 puntos por ser mujer, y yo tengo que conseguir puntos para mi padre', simulación que ha llevado a cabo tanto ante los profesionales médicos a los que reiteradamente lo ha llevado el padre, como ante el equipo técnico y en la exploración judicial realizada, diciendo que su madre es mala, pero sin concretar los motivos que le llevan a tener esa imagen de la figura materna, sino con manifestaciones propias de un adulto, como que 'su madre no es una mujer maltratada aunque ha denunciado a su padre para quedarse con la casa', 'que su padre vive en una casa pequeña y su madre en una muy grande cuando no le hace falta', 'su madre se gasta el dinero en ella puesto que se arregla las uñitas cuando se le rompen pero a él no le compra cereales', 'su madre no le da galletas y su padre sí', 'la ley favorece a las mujeres, lo que es injusto para los hombres', conocimiento de una Ley que es impropio para un niño de 8 años de edad, con una interpretación transmitida por su padre. Y asimismo se ha evidenciado una serie de interferencias en el proceso de evaluación psicológica al objeto de perjudicar a Doña Amalia , así como también se evidencian sesgos interpretativos, perjudiciales para el completo desarrollo del menor, ya que el ambiente familiar paterno coloca al menor en un conflicto de lealtades, muy perjudicial para su estabilidad emocional; no obstante lo cual, y pese a proponer el Equipo Técnico la suspensión del régimen de visitas sine die, ante la situación de riesgo del menor, (por haber mejorado notablemente la situación del menor desde que no está en compañía del Sr. Silvio , según consta en el acto del juicio), tampoco se puede obviar, según argumenta la Magistrada a quo, que las relaciones de Severino con su progenitor siempre han sido muy buenas, quien ha manifestado su deseo de estar en compañía del padre, con el que se encuentra bien, siendo por lo demás fundamental la referencia paterna para el completo desarrollo de su personalidad, lo que le llevan a fijar un régimen de visitas muy restringido a favor del Sr. Silvio , y siempre con supervisión de profesionales, a fin de evitar todas las interferencias negativas que tanto perjudican al hijo común, como única manera de mantener los lazos paterno-filiales, garantizando la seguridad y completo desarrollo del menor.

Esta Sala comparte la valoración probatoria llevada a cabo en la instancia pero discrepa de la solución que impone un régimen de visitas tan restrictivo del hijo menor con su padre, debiendo valorarse la voluntad del menor de relacionarse con su padre, estimando procedente un régimen de visitas más amplio, siempre bajo supervisión del Punto de Encuentro Familiar, que podrá ampliarse progresivamente según la valoración de dicha entidad, acordándose en su lugar que inicialmente sea de fines de semana alternos, los sábados y domingos, de 10,00 a 13,00 horas.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Silvio , contra la Sentencia de 10 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga , en autos de Modificación de Medidas número 58/2013, debemos acordar y acordamos que el régimen de visitas del padre con el hijo sea inicialmente de fines de semana alternos, los sábados y domingos, de 10,00 a 13,00 horas, bajo supervisión del Punto de Encuentro familiar, que podrá ampliarse progresivamente según la valoración de dicha entidad, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-