Sentencia CIVIL Nº 400/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 469/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20150003937

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 469/2016

Asunto: 100516/2016

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 434/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)

Negociado: C8

Apelante: D. Alvaro

Procurador: MARIA NIEVES PEREZ-TEMPLADO MARTINEZ

Abogado: JOSE LUIS GARCIA PLANCHON

Apelado: Dª Valentina

Procurador: IGATZ GARAY SAN JORGE

Abogado: ISABEL BONILLA MORENO

SENTENCIA nº 400/16

=======================================

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

=======================================

En la Ciudad de Almería a 23 de septiembre de 2016

LaSección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación,Rollo nº 469/16, los autos de modificación de medidas contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 434/15, entre partes, de una, como parte apelante Alvaro , representado por la Procuradora Dª Nieves Pérez-Templado Martínez y dirigida por el Letrado D.José Luis García Planchon, y de otra, como parte apelada Valentina , representada por el Procurador D. Igatz Garay Sanjorge y dirigido por la Letrada Dª Isabel Bonilla Moreno.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 18-02-2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda presentada por la procuradora Dª María Nieves Pérez-Templado Martínez, en nombre y representación de D. Alvaro , frente a Dª Valentina , representada por el procurador D. Igatz Garay San Jorge, y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas contenidas en la Sentencia nº 198/2012, dictada por este mismo Juzgado en fecha 12 de marzo de 2012 , en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 110/2012, quedando la pensión de alimentos en los términos que está regulada.

No procede condena en costas'.

TERCERO. Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Alvaro interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, para concluir solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La procuradora, Dª Mª Nieves Pérez-Templado Martínez, en nombre y representación de Alvaro , formuló demanda de modificación de medidas definitivas contra Valentina .

Se fundamentaba en que el Juzgado de Instancia dictó sentencia en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 110/2012, en la que se acordó además una pensión alimenticia a satisfacer por el actor de 150 € mensuales para su hija Claudia y 200 € mensuales para su hija Mariola . En aquellas fechas el Sr. Alvaro trabajaba como autónomo con unos ingresos brutos anuales de 12.000 €, que pasaron a ser en 2012 de 7.692 €, dándose de baja en su actividad en septiembre de 2012. Desde 2013 no había vuelto a trabajar y su situación de desempleo se prolonga en el tiempo. Es por ello que interesaba el pago de una pensión de alimentos de 75 € para cada una de sus hijas.

El Ministerio Fiscal contestó la demanda, mostrando su conformidad con los documentos auténticos aportados por las partes, y en cuánto a los hechos alegados habría que estar al resultado de las pruebas practicadas.

La demandada formuló escrito de contestación, alegando que la capacidad económica del actor no se había reducido desde la firma del convenio de divorcio, pues había trabajado en la economía sumergida desde siempre y declaraba menos ingresos a Hacienda. Actualmente se dedicaba a la venta de productos frescos en los mercados. Además seguía siendo socio de la empresa Meffert Aluminios S.L, de la que ostentaba la integridad de las participaciones sociales, aunque se había dado de baja voluntaria, para dedicarse con absoluta libertad a la actividad actual. De otro lado habían disminuido los gastos del actor, porque la demandada había asumido la totalidad del pago de la hipoteca de la vivienda y el préstamo personal. La capacidad económica de la demandada en cambio, era precaria, cobraba una ayuda mensual de 557,8 € que se agotaría en agosto de 2015 y además percibía 436,50 € anuales de ayuda de protección familiar. Asimismo la hija menor era celiaca y su alimentación suponía un sobrecoste de 134,68 € al mes y de 1.616,13 € al año sobre otra familia que no contara entre sus miembros con ningún celiaco. Solicitaba finalmente la desestimación de la demanda.

Practicadas las pruebas declaradas pertinentes, se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El recurso se fundamentaba en el error en la apreciación de la prueba.

El Tribunal Constitucional, al interpretar el artº 24 de la C.E en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso - SS 55/2001 de 26 de febrero , 29/2005 de 14 de febrero , y 211/2009 de 26 de noviembre - declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto'; así como que el error debe se 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia ( S.T.S 19 de marzo de 2014 ROJ 1855/2014 ).

Pues bien, en este caso las partes han aportado una amplia prueba documental, y en la vista oral declararon el actor y la demandada . La juzgadora de instancia las ha valorado conjuntamente y ha concluido conforme a la sana crítica, desestimando la demanda interpuesta. Compartimos esa apreciación conforme se pasa a exponer.

Se trata de la modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 12 de marzo de 2012 , dictada de mutuo acuerdo entre los cónyuges, Alvaro y Valentina . En particular el actor solicitaba la reducción de la pensión de alimentos determinada en favor de los hijos comunes. En dicha resolución se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges el 28 de noviembre de 2011, en el que se estableció para Claudia una pensión de 150 € mensuales, y para su hermana Mariola 200 € mensuales.

La petición deducida en la demanda suprimía la reducción a 75 € para cada una de ellas.

'Sobre los requisitos necesarios para la modificación de medidas, conforme al artº 91 C.C que ha puesto de manifiesto esta misma Sala, con cita de sentencias como la de la A.P. de Alicante de 10 de julio de 2013 , que 'los presupuestos que deben concurrir para que tenga lugar la modificación de las medidas adoptadas, atendiendo a la jurisprudencia y resoluciones de las distinta Salas de Apelación Provincial, son las siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias consideradas al tiempo de ser adoptada la medida; 2º) Que tal cambio sea sustancial, importante o fundamental, 3º) Que esa alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o por el Juez en la adopción de medidas; 4º) Que esa alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la adopción de las medidas; 5º) Que la alteración no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con voluntad de fraude; 6º) Que la alteración no haya sido prevista, es decir, no pueden incluirse cambios previstos o previsibles al tiempo de dictarse la sentencia que estableció la medida que se intenta modificar, debiendo considerarse solamente las alteraciones de circunstancias que además de tener una entidad notable, no hayan podido ser contempladas al momento de recaer la anterior sentencia; 7º) Que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, que no han sido objeto de estudio y análisis en el juicio anterior y 8º) En los casos de pretensiones patrimoniales, para la fijación o modificación de los alimentos y de la pensión compensatoria, debe atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del C. Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de una y otra parte'. A lo que añade esta Sala, como criterio general de valoración de las circunstancias alegadas, la atribución de la carga de la prueba a quien solicita la modificación' ( S.A.P de Granada, Sección 5ª de 15 de abril de 2016 ROJ 412/2016 ; en el mismo sentido las SS. de la A.P. de Valencia, Sección 10 de 19 de mayo de 2016 ROJ 1863/2016 ; y A.P de Madrid, Sección 22 , de 20 de mayo de 2016 ROJ 6728/2016 ). También es de reseñar la S.T.S de 27 de Junio de 2011 , que recoge la pacífica doctrina sobre los requisitos exigibles para que prospere la acción de modificación de medidas, en los mismos términos expuestos con anterioridad.

Asimismo, y por lo que se refiere a la pretensión de modificación de la pensión de alimentos, ....'La sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artº 39,1 y 3 C .E, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (SS.T.S 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artº 146 del C.C ( S.T.S 16 de diciembre de 2014 ).... Lo normal será siempre fijar en los supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuye a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.... Además, en los supuestos previstos en los artsº 142 y ss del C.C , siendo, los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los supuestos previstos en el párrafo segundo del artº 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso -menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artº 146 C.C -, y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artº 142 C.C . ( S.T.S 2 de diciembre de 2015 ROJ 4925/2015 ). Además, .... 'Mantiene la Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( S.T.S de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 RC 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que, 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional: Sería éste el caso presente en el que la hija vive con la madre en su domicilio y carece de ingresos suficientes, debiéndose estar a lo dispuesto en el artº 142 y ss del C. Civil .....' ( S.T.S 15 de Julio de 2015 ROJ 3215/2015 ).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

En este caso no ha operado el cambio de circunstancias preciso para que se produzca la modificación de medidas.

Con la demanda se aportaron las declaraciones de la renta de los ejercicios de 2011 y 2012 de Alvaro . En la primera de ellas el rendimiento neto declarado era de 4.313,52 €; en la segunda fue de de 1.600,94 € y la base imponible general de 2.546,92 €. Asimismo, desde el 31 de marzo de 2013 figura en situación de baja laboral, y el 22 de noviembre de 2012 cesó como administrador de la entidad Meffart Aluminios Sociedad Limitada.

Ahora bien la situación económica del actor no es acorde con la declaraciones de renta. Según declaró en la vista oral obtenía unos ingresos de la economía sumergida de mas de 600 € al mes, procedentes de la venta ambulante y del pescado. Aparte de ello tenía un peugeot y una furgoneta, que estaban a nombre de su padre y de su madre, aunque esta última no tenía carnet de conducir, y que él se hacía cargo del pago de los seguros. De otro lado en 2013 dejó de abonar el pago de la hipoteca que gravaba la vivienda familiar, y que debía hacer efectivo al 50% como se comprometió en el Convenio regulador; así como del préstamo personal que tenía concertado con su cónyuge. Asimismo el actor en el convenio regulador se adjudicó las particicipaciones sociales de la entidad mercantil Meffort Aluminios S.L, en total 35, y pese a su cese como administrador, según el Registro Mercantil la sociedad continuaba teniendo actividad. A pesar de ello el actor dejó de cumplir su obligación de pago de la pensión de alimentos desde el mes de noviembre de 2013, al mes de febrero de 2014, y fue condenado por ello en la sentencia de 15 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, Procedimiento Abreviado nº 41 de 2014 por un delito de abandono de familia. En la referida sentencia también se declaró que el acusado trabajaba en la economía sumergida, percibiendo ingresos tanto de la venta de pescado como haciendo peonadas con los vecinos. Es más desde el mes de septiembre de 2015 a diciembre del mismo año, ha venido abonando el pago de la pensión de alimentos y material escolar de los hijos.

De todo lo expuesto se infiere que el actor no ha visto empeorada su situación económica desde el divorcio. Podría decirse que incluso cuando se suscribió el convenio regulador el Sr. Alvaro contaba con más ingresos de los que declaraba a Hacienda, pues en otro caso no se comprende como podía comprometerse al pago de una pensión de 350 € mensuales a sus hijas menores.

De este modo cobra sentido la declaración de Valentina , de que en la fecha de la firma del convenio regulador su marido cobraba más de 2.000 € mensuales.

La demandada, sin embargo cuenta con menos ingresos que su exmarido. Ha tenido una ayuda familiar, concedida por la Delegación de Igualdad , Salud y Políticas Sociales de 557,80 € mensuales durante los meses de 1 de marzo de 2015 al 1 de agosto de 2015. Ha percibido una ayuda económica familiar de la Diputación de Almería durante 3 meses, de septiembre a noviembre de 2015, por importe de 245 € al mes; y en la actualidad, según declaró en la vista oral no tenía ingresos y le ayudaban sus familias, haciéndose cargo del pago de la hipoteca por importe de 362,11 € mensuales.

Aparte de ello, una de las hijas era celiaca, y según los datos obtenidos de la FACE (Federación de Asociaciones de Celiacos de España), el incremento del coste de la cesta de la compra mensual para estas personas era de 189,84 €, y una diferencia respecto a la compra con gluten de 134,68 €. Lo que justifica que la pensión de alimentos de Mariola sea de 200 € mensuales, frente a su hermana Claudia de 150€.

En definitiva, por todo lo que se viene argumentando consideramos que las pruebas las ha valorado correctamente la juzgadora de instancia, y debe desestimarse el recurso, confirmando la sentencia.

TERCERO.-No se hará mención a las costas de esta alzada por la especial naturaleza de las cuestiones que se suscitan ( artº 398 de la Lec ).

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 434 de 2015 , confirmamos la referida resolución sin expresa mención a las costas en esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.