Sentencia Civil Nº 400/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 199/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00400/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09903 41 1 2015 0000189

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2016

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000069 /2015

RECURRENTE : JUNTA VECINAL DE EL ALMIÑE

Procurador/a : ANTONIO INFANTE OTAMENDI

Abogado/a :

RECURRIDO/A : ASOCIACION MONTE DE SOCIOS RIO ALLENDE

Procurador/a : MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS

Abogado/a : JOSE MARIA FERNANDEZ LOPEZ

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistradosdon Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente,doña María Esther Villímar San Salvador, ydon José Ignacio Melgosa Camareroha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº.400

En Burgos, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 199/2016, dimanante del Juicio Ordinario 69/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villarcayo, sobre acción de deslinde y reivindicación, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 29 de febrero de 2016 , en los que aparece como parte apelante,JUNTA VECINAL DE EL ALMIÑE,representado por el Procurador de los tribunales, don Antonio Infante Otamendi, asistido por el Abogado don Alfonso Ruiz Barasorda; y, como parte apelada,ASOCIACION MONTE DE SOCIOS RIO ALLENDE, representado por la Procuradora de los tribunales, doña Margarita Robles Santos, asistido por el Abogado don José María Fernández López, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Margarita Robles Santos en nombre y representación de Asociación de Monte de Socios Río Allende contra Junta Vecinal de El Almiñé DECLARANDO que el límite de la parcela de la actora con la parcela del demandado discurre de conformidad a la delimitación indicada en el informe pericial unido a la demanda CONDENANDO al demandado a que proceda al deslinde en los términos indicados, en la zona que no se encuentra ya deslindada conforme a los mojones indicados (m. 9- 16) con reposición a favor de la actora de la porción de terreno que resulta indebidamente ocupada. Se condena al demandado al pago de las costas procesales.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la Junta Vecinal de el Almiñe, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de julio de 2016 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.La parte demandada Junta Vecinal del Almiñé apela la sentencia que le condena al deslinde de su finca con la que es propiedad de la Asociación Monte de socios Río Allende. La sentencia no condena al deslinde de todo el lindero que es común a ambas fincas, sino solo la parte del mismo comprendido entre los mojones 1 al 9, sin que proceda el deslinde entre los mojones 9 al 16 por tratarse de una línea en la que no hay confusión. Finalmente el deslinde deberá hacerse según lo que resulta del informe pericial de don Bernardino presentado con la demanda.

SEGUNDO.Se alegan cuestiones procesales previas, que son la disconformidad con la cuantía y el litisconsorcio pasivo necesario.

La parte actora fijó la cuantía en la demanda en 53.582,41 € que es el valor catastral de la finca de la parte demandada. Dice el artículo 251 LEC quela cuantía se fijará según el interés económico de la demanda, que se calculará de acuerdo con las reglas siguientes:

(...)

2ª Cuando el objeto del proceso sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamación se base en derechos reales o personales, se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase. Para este cálculo podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro.

3ª La anterior regla de cálculo se aplicará también:

(...)

6º A las acciones de deslinde, amojonamiento y división de la cosa común.

Según la parte demandada la cantidad debería reducirse al valor del terreno concreto que es objeto de reivindicación. Sin embargo la acción que se ejercita es una acción de deslinde, que en principio recae sobre la totalidad de la finca, por lo que la regla que atiende al valor total de la finca es válida.

La excepción de litisconsorcio pasivo necesario se fundamenta en no haberse demandado a la Junta Vecinal de Pesadas, la que según la parte demandada estaría afectada por el deslinde que se practique. Ello es así, según esta parte, porque uno de los mojones, que es el nº 1 del informe del Sr. Bernardino , es un mojón común a los Ayuntamientos de Pesadas, el Almiñé y Merindad de Valdivieso (Juntas Vecinales de Población y Arroyo), por lo que, dependiendo de la colocación de este mojón, todos ellos resultarían afectados.

La excepción se desestima porque la Junta Vecinal de Pesadas no ha discutido nunca cual es la colocación de este mojón, que es divisorio de tres municipios. Se trata además del único mojón de toda la línea divisoria que afectaría a esta Junta Vecinal pues el resto son solo comunes a la parte actora y a la Junta Vecinal del Almiñé. Pero como luego veremos donde hay disconformidad es en estos mojones, no en el primero, con el que todas las partes están conformes con el lugar en el que está situado.

TERCERO.El primer pronunciamiento que se impugna, se dice en el recurso, es 'que el límite de la parcela de la actora con la parcela de la demandada discurre de conformidad con la delimitación indicada en el informe pericial unido a la demanda'.

Ya hemos dicho que la sentencia condena a practicar el deslinde de acuerdo con el informe del Sr. Bernardino , pero solo de la línea de mojones que van del mojón 1 llamado Matasaludes al mojón 9 en el Alto de la Nava. Pero don Bernardino se basa para hacer su deslinde en el acta de amojonamiento que realizaron las Comisiones de los Pueblos del Almiñé y los socios del Monte Allende el 2 de abril de 1948, que se acompaña con la demanda como documento nº 4. Lo que hace el perito Sr. Bernardino es reconocer sobre el terreno los mismos mojones que se relacionan en la citada acta de 1948, supliendo los que faltan por lugares que se corresponden según él con el lugar donde se encontraban los antiguos mojones. Y la disconformidad de la parte demandada no es tanto con el informe del Sr. Bernardino , sino con el acta de amojonamiento de 1948. Según la parte demandada el deslinde no puede ignorar la delimitación de los términos municipales que se llevó a cabo por el Instituto Geográfico Nacional en 1921, precisamente en el límite entre los ayuntamientos del Almiñé y Población de Valdivielso, según el plano aportado con la contestación de la demanda. El límite entre términos municipales de este plano es el que se ha llevado a la última modificación del Catastro del año 2003, y es con el que la parte actora está en desacuerdo.

Las partes litigantes están por lo tanto enfrentadas, no por el deslinde el Sr. Bernardino , al que se supone coincidente con el resultado del acta de 1948, sino con la validez de esta última acta, pues según la parte demandada no se puede ir en contra de la división de términos municipales que hizo el Instituto Geográfico Nacional.

CUARTO.Hecha la precisión anterior, lo primero que cabe preguntarse es si en efecto la línea de separación que consta en el levantamiento topográfico del IGN de 1921 y el deslinde que resulta del acta de 1948 no son coincidentes. Aparentemente es así, pues precisamente es lo que ha dado lugar al litigio. El perito don Bernardino dice claramente en trámite de aclaraciones a su informe en el acto del juicio que la línea roja del plano de su informe responde sin duda alguna al acta de 1948, y el perito de la parte demandada don Victoriano también se manifiesta con claridad al decir que el acta de 1948 no puede ser válida al ir contra la delimitación de términos municipales que había hecho antes el IGN.

La pregunta no es baladí porque precisamente la sentencia se fija en un mojón de la línea divisoria, que es el nº 1 Matasaludes, y dice que cada parte lo sitúa en un lugar diferente. Sin embargo no hay tal discrepancia sobre este mojón, al menos entre el acta de 1948 y el levantamiento topográfico del IGN. Dice la sentencia que 'se trata de determinar si el primer mojón se encuentra bajando de la peña de las tres cruces por la cuesta de Matasaludes a los 193 metros, como defiende la parte demandada, o si el primer mojón es la propia peña y a los 193 metros se encuentra el segundo mojón denominado la Concha, como defiende la parte actora'.

Pues bien, la parte demandada nunca ha podido defender que el primer mojón Matasaludes se encuentre bajando la cuesta de las tres cruces porque el levantamiento topográfico del IGN, que está en la base de sus pretensiones, sitúa este mojón Matasaludes en el mismo lugar que el acta de 1948. En el plano correspondiente a este levantamiento topográfico el mojón Matalasaludes, que es el punto 20m3t, se sitúa a continuación del Corral Alto, que es el punto 21, y en dirección este-oeste con este último. El punto correspondiente a este mojón se sitúa por lo tanto en el alto del portillo llamado Matasaludes, que es el lugar donde lo sitúa también el perito Sr. Bernardino . La localización de este mojón por lo demás es clara y no deja lugar a dudas. Se trata de un mojón que se describe en todas las actas de deslinde, incluso en una de 1595, como una peña en lo alto y en la que aparecen tres cruces, una por cada término municipal del que es divisorio. La discrepancia como luego diremos no está por tanto, como dice la sentencia apelada, en este mojón, sino en los siguientes a partir del segundo llamado la Concha.

No se entiende por este motivo muy bien la crítica que se hace en el recurso de apelación al informe del Sr. Bernardino acerca de la localización de este mojón nº 1, si en realidad ambas partes están de acuerdo con su localización. En realidad todo el discurso que hace la parte demandada en su recuso de apelación para encontrar una localización diferente del citado mojón nº 1 cae por su base cuando el mojón nº 1 se corresponde con la propia peña de las tres cruces, que es la que se ve en la fotografía del informe del Sr. Bernardino . Así lo dice el testigo propuesto por la parte demandada don Gines vecino del Almiñé a la vista de la citada fotografía.

QUINTO.La discrepancia como hemos dicho se centra en el resto de los mojones a partir del primero, y en este caso todos ellos son disconformes hasta el noveno en el plano del Instituto Geográfico Nacional y en el acta de 1948.

En el plano del Instituto Geográfico Nacional, y también en la planimetría del Catastro actual, la línea divisoria sigue a partir del mojón 1 una dirección diferente a la del plano del Sr. Bernardino , que recoge el deslinde del acta de 1948. El primero sigue una dirección más hacia el este mientras que el plano del Sr. Bernardino sigue una dirección más clara hacia el norte. La línea del plano del Sr. Bernardino es además recta, mientras que la del IGN es curva.

Pues bien, la razón de que deba prevalecer la línea divisora del informe del Sr. Bernardino es porque se corresponde con el acta de amojonamiento del año 1948. Se trata de un acta con unas especiales características:

En ella 'se reunieron de una parte y por el pueblo de Población el Sr. Presidente de la Sociedad del Monte denominado Allende del Rio Ebro don Apolonio acompañado de la Comisión de vecinos (...) y de otra parte y en representación del pueblo del Almiñé la Junta administrativa integrada por su Presidente (...) y con carácter oficial a efectos de legalizar y dar mayor fuerza al presente documento la Comisión del Ayuntamiento de la Merindad de Valdivielso(..)

'Discutidas, razonadas y aclaradas las diferencias habidas en reuniones anterioressobre la determinación y establecimiento de la línea divisoria que debía señalar y fijar el límite de las tierras pertenecientes al Monte Allende del Río Ebropropiedad de Población (sociedad del Monte) y el terreno correspondientes a Nuestra Señora de la Hoz de exclusivo señorío y dominio del pueblo del Almiñé ambas comisiones al amparo de las atribuciones que les han sido conferidas por los pueblos de su razón, de mutua conformidad y común sentir acuerdan el señalamiento de la presente mojonera, cuyas características generales, dirección y longitud son como siguen (...)'

Se trató por lo tanto de una cuestión de delimitación de las propiedades de la Asociación del Monte Allende del río Ebro y la Junta Vecinal del Almiñé, con asistencia de todas aquellas personas que ostentaban la representación de las entidades propietarias, y que por lo tanto podían llevar a efecto un acuerdo de deslinde.

En segundo lugar, no fue un deslinde nuevo, que fuera la primera vez que se realizara. Del texto de la diligencia se observa que se repasan y reconocen los mojones que ya existían con anterioridad. En el pasado se habían hecho otras diligencias de amojonamiento, la primera de la que hay constancia para cumplir una sentencia de la Real Chancillería de Valladolid en el año 1595. Por lo tanto con el acta de 1948 no es que se viniera a alterar el resultado del levantamiento topográfico del IGN, sino que fue el IGN el que alteró el resultado de deslindes anteriores, en los que habían quedado fijados, no solo los límites del monte de Allende del Río Ebro, sino también los de los términos de las Juntas Vecinales, antes de la propia existencia del Monte Allende, que fue el resultado de la desamortización.

Finalmente el acta de 1948 viene a ser coincidente con estos deslindes anteriores. El deslinde de 1595 se lama 'apeo hecho por mandamiento de la justicia real de estas merindades entre los concejos de los lugares de Arroyo y Población y el lugar del Almiñé en la propiedad de los términos y los alcances que tiene un concejo en los términos del otro'. En este deslinde se lee: 'primeramente los sobre dichos apeadores comenzaron a hacer el dicho apeo y amojonamiento en la propiedad de los dichos términos y comenzaron desde el mojón que se dice Matasaludes, que está encima de una peña y loma, aguas vertientes hacia el termino propio de los dichos lugares de Arroyo y Población y el Almiñé, que se dice y nombra la peña de Matasaludes, el cual dicho mojón le hallaron bien puesto y le renovaron arrimándole peñas y cantos. Y de este dicho mojón comobaja por derechohacia la mano del viento cierzohasta llegar a otro mojón que llaman la Concha que es una peña baja casi a raíz de tierra que tiene una hoya a manera de concha donde se recoge el agua cando llueve(...)

La dirección del segundo mojón la Concha se corresponde con la que reflejan los planos. El viento cierzo es el viento norte por excelencia en Castilla, y el bajar por derecho se corresponde con la línea más corta entre ambos mojones, que es la que traza el Sr. Bernardino en lugar de la bajada a media ladera del informe del IGN.

Resumiendo lo anterior podemos decir:

1) que el plano del informe del Sr. Bernardino con arreglo al cual la sentencia ordena practicar el deslinde se corresponde con el acta de amojonamiento llevada a cabo en 1948.

2) que en 1948 se revisó el amojonamiento llevado a cabo en épocas pasadas, con anterioridad al levantamiento topográfico del IGN en 1921, sin que se realizaran modificaciones sustanciales de lo acordado en otros deslindes.

3) que lo que hizo el Instituto Geográfico Nacional en 1921 cuando fijó la divisoria de los términos municipales fue alterar el deslinde que se había hecho en épocas pasadas.

SEXTO.- Sobre la prevalencia del deslinde que resulta de la fijación de los términos municipales por el Instituto Geográfico Nacional, la sentencia de esta Sección de 15 de marzo de 1994 (rollo 551/1993) confirmada luego en casación por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de abril de 1998 (recurso 1200/1994 ) decía lo siguiente: 'No se trata en la presente litis de fijar los límites de ambas provincias para hacerlas coincidir con los que resulten del deslinde practicado entre la Hermandad de la Rivera del Valle de Valdebezana y las Entidades Locales de Luena y Resconorio, ni siquiera de decir hasta donde llega el término municipal de alguna de las referidas corporaciones cántabras, sino de dilucidar una cuestión de límites entre propiedades, bien que alguna de ellas sea de titularidad municipal, que debe hacerse exclusivamente con criterios sacados del derecho privado y por los órganos jurisdiccionales civiles, sin que tenga para ello que hacerse coincidir los límites provinciales con los que resulten del deslinde por ser evidente que cualquier persona, física o jurídica, privada o pública, pueda ostentar la titularidad de bienes en cualquier parte del territorio nacional, y por lo mismo también cualquier municipio fuera de los límites de su término municipal'.

También en aquel asunto la fijación de términos municipales, que además eran provinciales, se había hecho en contradicción con lo que resultaba de deslindes practicados a lo largo de los siglos, anteriores incluso a la delimitación del territorio en provincias. Decíamos que 'dicha finca ha sido objeto a lo largo de los cinco siglos en que ha sido propiedad de la Hermandad de la Rivera del Valle de Valdebezana de numerosos actos de deslinde y de reconocimiento de los mojones colocados precisamente en la línea divisoria que ahora nos toca examinar, existiendo constancia documental de todos estos actos que se reflejan en los documentos acompañados por ambas partes litigantes. De aquí resulta que si las propiedades pertenecientes a las partes o a aquellas de quienes traen causa ya han sido anteriormente deslindadas, bien de forma paccionada o acudiendo a la vía judicial, en uso del derecho concedido por el art. 384 del Código Civil a los propietarios de fincas colindantes, no podrán ser objeto de un deslinde posterior, pues si el primero se realizó judicialmente, su revisión atentaría contra los principios de la cosa juzgada material, y si se realizó convencionalmente el derecho de deslindar ha de considerarse ya ejercitado por no distinguir el art. 384 la forma judicial y extrajudicial en la que el mismo se realice'.

Aplicando la doctrina anterior al presente supuesto lo que procede es estar al deslinde realizado en el año 1948, en lugar de hacerlo conforme al levantamiento topográfico de año 1921. Ello es así porque la pertinencia del deslinde del año 1948 ha de compararse, no con el realizado por el Instituto Geográfico Nacional, sino con los realizados en siglos anteriores, y en este caso lo que se hace en el acta de 1948 es reconocer los hitos o mojones que ya habían sido puestos y colocar los que faltan en los lugares que seguía la antigua línea de deslinde.

SÉPTIMO.El segundo pronunciamiento que se impugna, se dice en el recurso, es la condena a reponer a la actora en la porción de terreno indebidamente ocupada que resulta de la línea de deslinde.

Con carácter previo hay que decir que este pronunciamiento es una consecuencia del anterior, y en general de toda acción de deslinde y amojonamiento. Se discute por la doctrina si se trata de un pronunciamiento típico de la estimación de una acción reivindicatoria, o si más bien es algo que está implícito en toda acción de deslinde. Para nosotros se trata más bien de esto último, pues la práctica del deslinde no puede realizarse sin reponer a las partes en la nueva situación posesoria que resulta del deslinde. No hay que olvidar que el deslinde puede practicarse conforme a la posesión en la que se encuentren los colindantes, no siendo por lo tanto necesario hacer declaración de propiedad. Y aunque en este caso se haya practicado el deslinde atendiendo a los títulos de cada colindante la reposición en la posesión no es una consecuencia de la estimación de una acción reivindicatoria, sino de la estimación de la acción de deslinde.

Hecha esta precisión el motivo se desestima. En él se vuelve a discutir la pertinencia del deslinde practicado en el acta de 1948. Se alega, en lo que tiene razón el apelante, que en 1948 no se hizo un nuevo deslinde, sino que se repasaron los mojones puestos con anterioridad. Pero se carece de razón al decir que se quiso hacer el deslinde de acuerdo con lo realizado por el IGN, y que por eso lo que habría que hacer seria pedir al IGN que hiciera un levantamiento topográfico más detallado con arreglo a las coordenadas que se tomaron en el año 1921. Pero el levantamiento topográfico ya se hizo, que es el plano aportado con la contestación de la demanda, sobre el cual ya hemos dicho que difiere del acta de 1948 y de los deslindes realizados en épocas pasadas. Por lo que no es el deslinde que pudiera hacer el IGN aquel al que las partes tiene obligación de someterse.

OCTAVO.Por último se invoca la prescripción adquisitiva porque la finca de Nuestra Señora de la Hoz que es la de la Junta vecinal demandada se escrituró en el año 1929 y desde entonces ha sido poseída de forma pacífica por la citada Junta vecinal.

El motivo se desestima porque precisamente cuando se da lugar a una acción de deslinde porque los linderos están confusos, y cuando el deslinde no se ha practicado con arreglo a la posesión en la que están los colindantes, no se puede invocar la prescripción adquisitiva o usucapión, precisamente porque no hay tal posesión quieta, pacífica e ininterrumpida.

NOVENO.En materia de costas se pide en el recurso la no imposición por las dudas de hecho que presentaba la cuestión. En realidad no se debe hacer imposición de costas, pero no por las dudas de hecho o de derecho, sino porque la demanda se estima parcialmente ya que se condena a deslindar solo en la parte de la línea comprendida entre los mojones 1 a 9. No se deslinda entre los mojones 1 a 16, lo cual supone una estimación parcial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Antonio Infante Otamendi contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Villarcayo en los autos de juicio ordinario 69/2015, que se revoca exclusivamente para no hacer imposición de costas. En todo lo demás se confirma la sentencia sin hacer imposición de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.