Sentencia CIVIL Nº 400/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 406/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00400/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0023416

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0002073 /2015

Recurrente: Belen

Procurador: CRISTINA LUCAS GARCIA

Abogado: SERGIO MARCO PEREZ

Recurrido: Eliseo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL,

Abogado: ANTONIO CARRION MOLINA,

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a quince de junio del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 2073/15 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Eliseo , representado por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y defendido por el Letrado Sr. Carrión Molina, y como demandada y ahora apelante Dª. Belen , representada por la Procuradora Sra. Lucas García y defendida por el Letrado Sr. Marcos Pérez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 23 de noviembre de 2016 (rectificado por auto de 12 de enero de 2017) dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Eliseo contra Belen , debo declarar y declaro procedente la modificación interesada en los siguiente términos, sin hacerse expresa condena en las costas de esta instancia. Con efectos a la fecha de la presente resolución, se reduce la pensión de alimentos preexistente a 300 euros, pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizables anualmente al alza conforme al IPC nacional que, en su caso, resulte aplicable. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad. El hijo menor, Marcelino , quedará bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, por semanas alternas desde el lunes al lunes de cada una de ellas, siendo entregado en el colegio por el progenitor que haya disfrutado las visitas la semana anterior a las 9.00 horas de la mañana del lunes, y recogido a las 14.00 horas por el progenitor con el que tenga que comenzar la semana. Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos periodos y a la madre los años impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos periodos, y a la madre los años pares. Los llamados día del padre o de la madre los pasará la (sic) menor con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del colegio hasta las 20 horas, si fuese lectivo'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Belen , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 406/17. Tras personarse las partes, por providencia del día 25 de mayo de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Eliseo plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 8 de abril de 2014 contra la que había sido su esposa, Dª. Belen , con la pretensión de que se modifique el régimen de custodia exclusiva por la madre del hijo común menor de edad por la de custodia compartida, invocando, entre otros hechos, quede facto, desde la sentencia de divorcio, se ha seguido un régimen similar al ahora propuesto.

La madre se opone a la demanda, reconociendo la flexibilización del régimen convenido y el apoyo de los abuelos paternos para compatibilizar el horario laboral de los progenitores, pero señala que ha sido así desde la ruptura de hecho y que por ello no concurren circunstancias nuevas que permitan el cambio de medidas convenidas entre las partes, siendo una situación puntual y transitoria, pretendiendo el actor liberarse del pago de la pensión al ir a contraer nuevo matrimonio.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima íntegramente la demanda, al haberse flexibilizado desde la sentencia de divorcio el régimen de visitas con el padre hasta el punto de convertirlo en un auténtico sistema de custodia compartida, y porque la madre ha vendido la vivienda familiar que le fue adjudicada y se ha ido a vivir a DIRECCION000 , cuando el padre vive en DIRECCION001 y el menor estudia en DIRECCION002 . Ante la diferencia de salarios, fija que el padre entregue a la madre una pensión de 300 € para atender los alimentos del menor. No impone costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación la demandada, que denuncia incongruenciaextra petita(se ha motivado el fallo en el cambio de domicilio de ella que es un hecho no invocado por el actor), incongruenciaultra petitao incongruencia interna (se razona que el padre está conforme en pagar 400 € al mes de alimentos y se fija menor cantidad), infracción del art. 775 LEC , porque no hay cambio sustancial de circunstancias, y, subsidiariamente, infracción del principio del interés superior del menor al fijar pensión inferior a la aceptada por el padre. Por todo ello interesa, en primer lugar, nulidad de la sentencia, con retroacción de las actuaciones. Subsidiariamente desestimación íntegra de la demanda y subsidiariamente que se fije una pensión alimenticia a cargo del padre de 400 € al mes.

Del recurso se dio traslado a las restantes parte, y tanto el Ministerio Fiscal, como el apelado se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la fijación de los hechos y en las conclusiones jurídicas alcanzadas, por lo que interesan su íntegra confirmación.

SEGUNDO.- De la incongruenciaextra petita

Como primer motivo del recurso sostiene la apelante que la sentencia ha utilizado un argumento para estimar la demanda que no había sido invocado por el actor, consistente en el hecho de que ella se ha cambiado de domicilio, pues antes vivía en DIRECCION002 y ahora lo hace a 10 km, en DIRECCION000 , sicesp que fue invocado por el Ministerio Fiscal en su informe, emitido verbalmente en el acto del juicio en último lugar, sin que la defensa de la madre pudiera contradecirlo, siendo un hecho no debatido.

Ciertamente la sentencia, en el último párrafo del FJ Primero, al recoger la pretensión del Ministerio Fiscal, hace referencia a que éste invocó el cambio de domicilio de la madre, pero no es cierto que ese hecho no hubiera sido invocado por el actor, que en su demanda (Hecho Cuarto, segundo párrafo), así lo menciona expresamente, sin que la demandada lo negara al contestar la demanda. Además, la demandada fue preguntada sobre ese suceso en el acto del juicio durante su interrogatorio, reconociéndolo (minuto 8Â?30 de la grabación), y la Letrada del actor, que informa antes que el Abogado de la demandada, hace referencia en su informe a ese hecho (minuto 44 de la grabación). Estamos, pues, ante un suceso introducido desde el primer momento y debatido en el procedimiento, que las partes lo han valorado conforme a sus pretensiones, por lo que no puede alegar sorpresa o indefensión la recurrente, ni pretender nulidad de actuaciones por indefensión. El art. 752 permite resolver en estos procedimientos de familia, cuando se trata de cuestiones que afecten a menores, sobre la base de hechos introducidos en cualquier momento del procedimiento, siempre que hayan sido debatidos, y por tanto no hay infracción procesal alguna.

Además, ese no es el único ni el principal motivo por el que se ha estimado la demanda. Incluso si se prescindiera de él, debe tenerse en cuenta que en el FJ Cuarto de la sentencia es donde se desarrolla la fundamentación principal de la estimación de la demanda, que por sí sola justificaría su parte dispositiva.

TERCERO.- De la incongruenciaultra petitay error patente

Con carácter subsidiario plantea la apelante este motivo que titula de incongruenciaultra petita, pero luego denomina incongruencia interna. Realmente no estamos ante un supuesto de incongruencia, que implica un desfase entre lo planteado por las partes y lo resuelto, sino realmente ante un defecto de motivación (ambos contemplados en el art. 218 LEC ). Lo que se reprocha a la sentencia es que ha incurrido en un error patente, pues declara como hecho probado que el actor estaba conforme con abonar 400 €/mes de pensión a su hijo, estando de acuerdo con ello el Ministerio Fiscal y la demandada, y pese a ello rebaja su cuantía a 300 € al mes.

El motivo tampoco puede ser estimado. En primer lugar porque no es cierto que el Ministerio Fiscal estuviera conforme con esa pretensión, pues, como señala al oponerse al recurso, él propuso 300 €/mes. En segundo lugar porque el visionado de la grabación del juicio pone de relieve que tampoco es cierto que el padre ofertara el pago de esa cantidad. En su demanda pedía que no se fijara cantidad alguna para atender los alimentos del menor, dada la custodia compartida. Es cierto que en su interrogatorio, a preguntas del Ministerio Fiscal, dice (minuto 38 de la grabación) estar dispuesto a abonar alimentos a la madre para el menor pese a la custodia compartida, aceptando 'lo que establezca la ley', 'si le obligan', señalando que su prioridad es la custodia compartida. Ello no puede equiparse a una petición, ni oferta de pensión de alimentos en cuantía de 400 € mensuales, sino una acreditación de que no es el interés económico el que le mueve al solicitar la custodia compartida.

En consecuencia, debe desestimarse también este motivo de recurso.

CUARTO.- Infracción del art. 775 LEC

Sostiene la apelante que no han existido variaciones sustanciales de las circunstancias establecidas en la primera sentencia de divorcio que justifique el cambio de medida interesado, porque el cambio de domicilio no tiene la consideración de sustancial y tampoco la flexibilidad en el régimen de visitas lo es, ya que ha concurrido desde el primer momento.

Ya se ha razonado anteriormente que el cambio de domicilio de la madre no ha sido el motivo esencial que ha dado lugar a fijar la custodia compartida, por lo que tampoco aquí tiene relevancia para alterar el fallo combatido.

En cuanto a la aceptación por ambas partes de un régimen de estancias y comunicaciones diferente del convenido y aprobado en la sentencia de divorcio sí es un motivo trascendente para entender que concurren circunstancias novedosas de entidad para variar lo fijado en dicha sentencia, y ello porque la medida fijada no se cumple, y frente a ello, los propios progenitores fijan de común acuerdo otra más amplia y flexible, que beneficia claramente al menor, que ve así atendidas de forma más equilibrada su necesidad de atenciones tanto por el padre como por la madre. El art. 775 LEC permite el cambio de medidas cuando varían sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para la 'adopción' de las que rigen, y eso es lo que ha acontecido en el presente caso. Para fijar la medida la sentencia que la determina partió de un supuesto de hecho diferente del que realmente existe ahora, esto es, que la madre tendría la custodia del menor y que el padre sólo lo tendría consigo en concretos periodos de tiempo. Se fijó un reparto desigual de las atenciones directas del menor por sus progenitores. Como actualmente no es ese el régimen que existe, y como el nuevo es claramente el más beneficioso para el menor, habiéndose acreditado que resulta el admitido y utilizado durante un largo periodo de tiempo por ambos progenitores, tratándose, además, del sistema más normal y el deseable, conforme a reiterada jurisprudencia del TS, debe rechazarse también este motivo del recurso.

QUINTO.- Infracción del interés superior del menor

Este motivo del recurso pretende que se incremente la pensión de alimentos del menor hasta los 400 € al mes, sobre la base de los actos propios del padre, que estaba conforme con abonar esa cantidad, lo cual supone un beneficio para el menor.

Ya se ha razonado anteriormente que no existe el acto propio del padre ofreciendo pagar esa cantidad de alimentos, por lo que no puede admitirse que, en base a un hecho inexistente, se eleve el importe de la pensión alimenticia.

Por otro lado, la madre, que también trabaja y tiene ingresos propios, no acredita necesidades especiales del menor que justifiquen ese incremento del menor. Resulta llamativo, por inusual, que se haya fijado una pensión de esa cuantía a cargo del progenitor que tiene la custodia compartida, cuando la diferencia salarial entre los progenitores no es tan elevada, y que, pese a ello, se pretenda una elevación de la misma. En un supuesto de custodia exclusiva de la madre, con las retribuciones del padre (2.500 € al mes) y de la madre (sobre 1.100 € al mes), la cuantía de la pensión a cargo del padre no custodio sería, conforme a las tablas del CGPJ, de la cantidad aquí señalada (300 €/mes). Ahora no estamos en una custodia exclusiva, sino compartida, y por ello no existe base alguna para el incremento interesado.

SEXTO.- De las costas de la segunda instancia.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en la segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lucas García, en nombre y representación de Dª. Belen , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 2073/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de D. Eliseo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.