Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 192/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/006456
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0006456
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 192/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz/Gasteizko Lehen
Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 417/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR SCC
Procuradora/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/Abokatua: PABLO ALONSO ISA
Recurrido / Errekurritua: Aureliano
Procuradora/Prok.: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogada/ Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
tres de septiembre de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 400/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 192/18, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de
Vitoria-Gasteiz, Juicio de Procedimiento Ordinario nº 417/17, promovido por CAJA LABORA POPULAR SCC,
dirigido por el Letrado D. Pablo Alonso Isa, representado por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes,
frente a la sentencia nº 320/17 de fecha 19-12-17 , contra D. Aureliano , dirigido por la Letrada Dª María
Luisa Gracia Vidal, representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola. Ponente: D. Iñigo
Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 320/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por D. Aureliano contra Caja Laboral Popular, S. Coop. de Crédito debo declarar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario firmado por las partes el 22/1/2007, número 150 del protocolo del Sr. Notario D. Juan Pablo Martinez de Aguirre Aldaz, en cuya la cláusula Tercera Bis, último párrafo, se dice: 'El tipo aplicable al devengo de los interés ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior a QUINCE ENTEROS POR CIENTO (15%) ni inferior al TRES ENTEROS Y CINCUENTA CENTÉSIMAS DE OTRO ENTERO POR CIENTO (3,50%) nominal anual' Asimismo, debo condenar y condeno a Caja Laboral Popular S. Coop. de Crédito a devolver a D.

Aureliano las cantidades percibidas de más por razón de la aplicación de la mencionada cláusula suelo del 3,25 % y que excedan de las que debían haber resultado de aplicación, en cada cuota mensual, el tipo de referencia (Euribor aplicable en cada cuota) más el diferencial establecido en la escritura, así como al pago del interés legal devengado por cada cantidad de más así cargada desde la fecha del indebido cobro hasta el pago, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORA POPULAR COOP. DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 25-01-18, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Aureliano , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Personadas las partes ante esta Audiencia Provincial y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 23-02-18 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y, por resolución del 21-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 12-06-18.

Posteriormente, se dictaron resoluciones procediendo al cambio de señalamiento para deliberación, votación y fallo para el día 26-06-18 y a la modificación en la composición del Tribunal.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes necesarios y motivos del recurso de apelación .

-D. Aureliano suscribió con Ipar Kutxa (ahora Caja Laboral Popular, S. Coop.C.) el 22 de enero de 2007 un préstamo con garantía hipotecaria, ante notario de Vitoria-Gasteiz Sr. Martínez de Aguirre.

-El préstamo, con un capital de 78.000 euros, estaba destinado al acondicionamiento de un local de negocio y se concedió por plazo máximo de amortización de trece años en 144 cuotas mensuales.

-El interés se fijó al tipo del 4-90% anual. Pasados seis meses al tipo es variable, referido al Euribor, más 0-75 anual, con un máximo de 15 % anual, y un mínimo de 3-50% anual.

-En la demanda inicial del proceso, el Sr. Aureliano interesa declaración de nulidad o subsidiariamente no incorporación, de la cláusula que establece límites al tipo de interés variable y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula.

-La sentencia de instancia estima la demanda, en los términos que constan en su fallo, al entender que si bien el actor no tiene carácter de consumidor, sin embargo, la cláusula discutida constituye una condición general de la contratación sometida al control de incorporación. Dada la condición de adherente del Sr.

Aureliano y la falta de información precontractual por parte de la entidad bancaria considera que la cláusula de autos es contraria a la buena fe, por lo que estima procedente declarar la nulidad y la obligación de reintegrar las cantidades indebidamente pagadas.

-Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación la demandada, Caja Laboral, SCC. Reitera los argumentos esgrimidos en la instancia, en concreto refiere los siguientes motivos del recurso: 1.- Condición de profesional del demandante y error en la aplicación del control de inclusión.

2.- Error en la valoración de la prueba y no acreditación del abuso de posición dominante.

3.- La no obligatoriedad de la oferta vinculante no puede conllevar falta de información de los demandantes.



SEGUNDO .- Carácter profesional, no consumidor, del demandante .

Señala la parte recurrente que el demandante suscribió el préstamo para financiar la adaptación de un local a su negocio de zapatería, por lo que queda excluido el carácter de consumidor, al tratarse de una operación de naturaleza mercantil. Lo reconoce así la sentencia recurrida al afirmar que no es discutido que el Sr. Aureliano no tiene la condición de consumidor, si bien si tiene la de adherente y por ello, conforme a la Ley sobre condiciones generales de la contratación, aun no siendo de aplicación el concepto de abusividad, sí puede existir una situación de abuso de posición dominante e infracción de los principios de buena fe y equilibrio contractual, determinando así la nulidad de la condición general.

Por esta razón, la parte apelante sostiene que el primer filtro de transparencia formal que exige el Tribunal Supremo para la incorporación de la 'cláusula suelo' al contrato (el llamado control de inclusión) se supera por el cumplimiento de las obligaciones formales a la hora de la firma del contrato ante Notario (lectura de las cláusulas), y la redacción clara, sencilla y comprensible, ni oscura ni ambigua, de la cláusula de tipo de interés mínimo.

Pues bien, aun admitiendo, a efectos dialécticos, que la cláusula en cuestión supera el control de incorporación o de inclusión en cuanto a su comprensibilidad gramatical, ello no es suficiente para entender definitivamente resulta la cuestión.



TERCERO. - Control de inclusión .

La solución que resta para quienes recibieron un préstamo destinado a actividades mercantiles en los que se incardinó una clausula suelo, ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de Junio de 2016 que, ratificando la de mayo de 2013, analiza el control de incorporación de la cláusula suelo partiendo de los requisitos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ('La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), y no de la Ley de Defensa Consumidor. Ello es importante porque aquí es el prestatario demandante el que debe probar la existencia del abuso de la posición contractual por la parte prestamista o que su comportamiento ha sido contrario a lo previsto en los artículos 1.256 y 1.258 CC y 57 C.Com , pues no siendo consumidores no es de aplicación la regla específica del art. 82.2 LGDCU que invierte la carga de la prueba.

El mismo Tribunal en sentencia de 18 de enero de 2017 , ratificada la referida doctrina en los términos literales transcritos en la sentencia de instancia, que damos por reproducidos.



CUARTO .- Análisis del caso sometido a enjuiciamiento. El necesario respeto a los hechos probados. Existencia de prueba de abuso de posición contractual dominante .

Sobre la alegación de la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra las legítimas expectativas del actor, ahora apelado, es preciso manifestar que se trata de una cláusula que establece un límite mínimo que deja inoperante la variabilidad del índice estipulado; la aplicación de un tipo fijo cuando el cliente ha optado por un índice variable, es un mecanismo fraudulento empleado por las entidades para eludir el descenso de su beneficios ante la bajada de los tipos de interés.

Respecto a las circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente, ya se afirma en la sentencia dictada en primera instancia que se trata de una cláusula incorporada de manera generalizada por la entidad bancaria a los préstamos hipotecarios sin posibilidad de negociación y desde una evidente posición de dominio abusiva que trasgrede el principio de buena fe contractual; si tomamos en consideración al ciudadano normal y corriente, ese que jurídica y jurisprudencialmente se configura como el consumidor medio, debemos admitir que no tiene por qué formar parte de su cultura financiera conceptos, términos o cláusulas tan técnicas como estas del tipo mínimo o tipo máximo de referencia.

No se ha acreditado en el presente caso ni la negociación individual de la cláusula litigiosa, ni que se aportara al adherente información precisa y clara sobre la existencia y alcance del contenido de esa cláusula con el fin de lograr la comprensibilidad y conciencia del adherente sobre la existencia de tal cláusula y de lo que la misma realmente suponía, por lo que cabe entender que nos encontramos ante un supuesto en que la entidad apelada ha tratado de imponer sin ningún tipo de negociación una cláusula en posición de dominio, pues la misma le proporciona una ventaja con perjuicio del adherente, causando con ello un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que contratan. No olvidemos que la cláusula no fue objeto de especifica negociación o pacto; la escritura pública de préstamo hipotecario ha sido redactada por el Notario conforme a la minuta preparada en su totalidad por la entidad financiera sin que el actor haya podido influir ni en la redacción de los términos del contrato de préstamo ni en las condiciones del mismo.

Se debe tener en cuenta que el demandante alega el hecho negativo de falta de información suficiente que le permitiera conocer la existencia de la cláusula suelo, y menos aún la incidencia real que tiene en el precio del préstamo y el riesgo que con los concretos topes de mínimo y máximo asumía una y otra parte.

Frente a ello, la demandada, que es quien alega el hecho positivo, es quien debería encontrarse en posición de aportar la prueba que acredite la información y documentación que se entregó a la prestataria (regla de la facilidad y disponibilidad de la prueba, art. 217 de la LEC )'.

Por ello, en lo que ahora interesa, la demandada, quien alega el hecho positivo, es quien debería encontrarse en disposición de aportar la prueba que acredite la información ofrecida y documentación entregada a la prestataria ( artículo 217,7 LEC ), y analizada la prueba practicada en los autos, puede concluirse, con expresa el Juzgador de instancia, que no se acredita el cumplimiento del deber de informar al adherente de las condiciones generales del contrato de adhesión y el deber de facilitar un ejemplar de las mismas (artículo 5 LCGC).

Debemos compartir los razonamientos y consideraciones del Juzgador de instancia, puesto que nos encontramos en una relación entre no consumidores por lo que son aplicables las disposiciones generales sobre la prueba, y el artículo 217.7 de la LEC dispone que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. A éste respecto el Tribunal Supremo, en sentencia como la de 15 de febrero de 2012 , sostiene que: ' -34. Previsto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención', recaía sobre la demandante la prueba de la entrega de la cantidad a cuenta del precio, no solo porque la realidad de ese pago conforma un hecho constitutivo de su pretensión, sino también porque el artículo 217.6 de la Ley procesal valora la proximidad de la parte a la fuente de la prueba, y la disponibilidad probatoria y, como afirma la sentencia recurrida, 'la escasa dificultad que supone demostrar la entrega de una cantidad de dinero de esa envergadura (462.779'32 €)', desplazaría la carga de la prueba sobre quien afirmó el pago.

35. A lo expuesto hay que añadir que imponer a los codemandados la prueba de su inexistencia, supondría exigir la demostración de un hecho negativo, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia 334/2006, de 20 de noviembre, del Tribunal Constitucional , vulnera el derecho a la tutela efectiva-. '.

Por ello cabe afirmar, tras analizar la prueba practicada, que no hubo una correcta información para excluir el factor sorpresivo, por lo que podemos calificar ésta situación de abuso de posición contractual dominante y de vulneración de la buena fe contractual, a la que se alude en la Exposición de Motivos de la LCGC y que puede fundamentar asimismo una vulneración de lo previsto en los artículos 1255 , 1256 y 1258 de CC y artículo 57 del Ccom , contrariando con esa cláusula las legítimas expectativas que, según el contrato suscrito, su naturaleza y buena fe contractual como principio informador de las negociaciones y contratos, pudo tener al adherente al firmarlo sin la debida información.

Y así, entendemos, que, en el presente caso, ha quedado acreditado el déficit de información, y es que el testigo empleado de la entidad bancaria, persona que gestionó la operación por parte de la hora apelante, ha manifestado que respecto de la cláusula suelo se le explicó, pero no se justifica ninguna otra prueba complementaria sobre la entrega de documentación o el concreto alcance y contenido de las explicaciones ofrecidas y su adecuación, teniendo en cuenta que el demandante no tiene especial conocimiento sobre los aspectos financieros y la operatividad de los índices de referencia y su evolución incorporados al contrato. De otra parte la simple lectura que el Notario hace al otorgarse la escritura de préstamo no puede suplir el deber de información que corresponde a la entidad bancaria y que debería haberse llevado a cabo con anterioridad a la formalización del contrato.

La mención que se hace a la ausencia de una oferta vinculante hecha por escrito, aun no siendo una obligación de la entidad, se valora en la sentencia bajo el prisma de la referida facilidad probatoria y para recalcar la ausencia de cualquier referencia documental sobre la concreta información dada por la entidad.

En base a lo expuesto, la cláusula resulta nula porque es apreciable abuso de la posición contractual por parte de la ahora apelante, la cláusula en cuestión comporta una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, con tipo de interés variable, pudo tener el demandante.



QUINTO.- Costas .

La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer a la recurrente las costas de la alzada, como resulta de lo regulado en el art. 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular, SCC, contra la sentencia nº 320/17 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 417/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Uno de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0192-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.