Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 924/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407942C20160000177
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 924/2017
Asunto: 101247/2017
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 34/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE ROQUETAS DE MAR
Apelante: UNICAJA BANCO, S.A.U.
Procurador: MARIA DOLORES FUENTES MULLOR
Abogado:
Apelado: Valle
Procurador: ALBERTO TORRES PERALTA
Abogado: FERNANDO LUIS AGUILERA MARTIN
SENTENCIA Nº 400/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la ciudad de Almería a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Roquetas de Mar, en los autos de Juicio Ordinario 34/2016 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 9 de mayo de 2016, cuyo Fallo dispone; 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora DÑA. CRISTINA TORRES PERALTA, actuando en nombre y representación de DÑA. Valle , contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES FUENTES MULLOR, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del límite mínimo a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) prevista en la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre ambas partes en fecha 26 de julio de 2004, y en su virtud: -. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, en su consecuencia, a suprimir del contrato dicha cláusula.

-. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula nula desde la fecha de celebración del contrato, incluidas las devengadas durante la tramitación de este procedimiento, incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda.

Y todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada. '

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada UNICAJA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de junio de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad de la condición general de contratación conocida como cláusula suelo, inserta en la clausula Tercera Bis de la escritura del préstamo hipotecario suscrito entre UNICAJA y la demandante con fecha 20 de julio de 2004. Se trata de un préstamo hipotecario sobre un capital de 45.000 €, a satisfacer en 300 cuotas mensuales, durante 25 años, con un interés variable resultante de agregar el índice de referencia (Euribor a un año) un diferencial de 1,00 puntos porcentuales. Pero con un limite a las revisiones del tipo mínimo de interés ordinario variable pactado del 3,50 % nominal anual y un techo del 10 % nominal anual. Es la cláusula tercera bis, del contrato, que aún destacada en negrita entre una abrumadora cantidad de datos en un contrato de adhesión celebrado con consumidores, no cumple el doble control de transparencia (de comprensión gramatical o lingüística y de comprensión real o transparencia subjetiva), Y en consecuencia declara la nulidad de la cláusula y condena a la entidad demandada a devolver el exceso cobrado desde la fecha de contratación, mas los intereses legales.

UNICAJA, formula recurso de apelación y defiende la validez de la clausula suelo, que considera supera el control de transparencia con base a los siguientes argumentos de un recurso estandarizado, que en síntesis se exponen: 1.- La sentencia incurre en error en la interpretación y valoración de la prueba (documental pública) e infracción del articulo 219 de la LEC en relación con el artículo 143.3 del Reglamento Notarial.

Y argumenta; Que la clausula cumple el control de transparencia, porque aun siendo una condición general de la contratación, no por ello debe ser considera ilícita u abusiva. Y ello, porque; 1.- Esta redactada de forma clara y comprensible en el contrato, destacada en negrita. Es el primer control en su incorporación, o de transparencia documental o gramatical) 2.- La demandante tuvo pleno conocimiento y aceptación de este elemento negocial del contrato, a través de la oferta vinculante previa a la suscripción de la escritura, y tuvo a su disposición el borrador de la escritura en la Notaria, (segundo control de transparencia, de forma que el consumidor percibe que se trata de una clausula que afecta a un elemento esencial del contrato, que afecta al contenido de la obligación de pago y la carga real de su trascendencia económica en la vida del contrato); y a través de las explicaciones dadas en la propia oficina bancaria Todos estos datos, son expuestos en la escritura publica, cuyo proyecto estuvo a disposición de los demandantes constituyen prueba plena de su contenido, y por tanto debieron aceptarse en la sentencia tanto los efectos positivos en pro del consumidor, como los efectos adversos.

Respecto a la simulación de escenarios del interés variable pactado, no existió obligación por parte del banco hasta el año 2011 (Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios) siendo los contratos de préstamo anteriores a la citada orden.

3.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Falta de motivación de la sentencia sobre los elementos debatidos porque esta fundada en una sentencia (STJUE de 21 de diciembre de 2016) no aplicable a nuestro ordenamiento jurídico.



SEGUNDO.-Sobre el tema de la valoración de la prueba debemos de indicar que es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes . Y cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

Los motivos del recurso, a la vista de la doctrina expuesta y relato jurídico razonado de la sentencia de primera instancia, deben ser desestimados.

1.- Error en la valoración de la prueba.

-La clausula de interés variable (Clausula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario, esta redactada de la forma siguiente: ' en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al TRES CON CINCUENTA por ciento nominal anual.' Respecto al primer control de transparencia, ampliamente fundamentado en la sentencia recurrida, solo cumple el control de transparencia en su redacción, pero inmerso en una abrumadora cantidad de datos, igualmente destacados en negrita, pese a las afirmaciones del recurso, por lo que es un a inserción difícil de advertir para una persona no experta en la materia.

Y además de ello, no consideramos que la juzgadora incurra en error en la valoración de la prueba sobre el segundo control de comprensibilidad real. Es decir coincidimos con la juzgadora en que tampoco cumple, el segundo control de comprensibilidad real, de la trascendencia económica del interés variable pactado, que en realidad encubre un tipo de interés mínimo fijo, expuesto en el acertado análisis de la sentencia, que damos aquí por reproducido, por sus detallados y claros razonamientos.

En este contexto, no hay una simulación real, del comportamiento del préstamo y de sus condiciones financieras a lo largo de su vigencia, es decir del impacto real del tipo de interés mínimo variable en el largo periodo pactado para la devolución de las cuotas de amortización del crédito, lo que es de enorme trascendencia.

Esta conclusión, no resulta subsanada porque el consumidor disponga de la escritura pública para su lectura tres días antes de la firma del contrato, o sea leida por el Notario, aún de forma lenta y detallada y no existan discrepancias entre la escritura y la oferta vinculante exhibida ante notario, o la entidad bancaria disponga de una pagina web que permite hacer simulaciones de escenarios diversos a quien accede a ella. En este sentido coincidimos con la juzgadora que, no consta que dicha herramienta se encontrara a disposición de la demandante en la fecha de su otorgamiento, o que se informara de su existencia antes de contratar.

Y en cuanto a esta oferta vinculante, el Notario da cuenta de que ha existido, pero ni siquiera se aporta a los autos por la parte demandada, que disponía de ella para poder examinar su contenido. Documento que permitiría examinar si la oferta vinculante, realizada al consumidor antes de su contratación cumplía los requisitos de transparencia y comprensibilidad real de la clausula en su pre- redacción por el banco, y que no se ha aporta a los autos.

Declaración, que al margen de no incorporarse en la prueba documental en los autos, a todas luces insuficiente, para acreditar la claridad y comprensión real deseada en esta condición general impuesta al consumidor.

En igual sentido, debe interpretarse las Comprobaciones y Advertencias, por el Notario. Sobre todo, cuando en la propia escritura, el Notario realiza la advertencia de que no se han establecido limites al alza o al a baja en el tipo de interés (pagina 45 de la escritura) , lo cual debe constituir un error de transcripción que no se corresponde con la realidad de lo pactado, como es evidente.

Y lo cierto es que la limitación del interés variable a la baja afecta a un elemento esencial y trascendente del contrato pues.

1.-Se trata de una clausula que define el objeto principal del contrato.2.- Que tiene una incidencia trascendente en la obligación de pago, y 3) que el consumidor que contrata no conoce la verdadera carga económica que esta comporta.

En cuanto a información facilitada por los empleados del banco a los consumidores, dada su parcialidad y su trabajo por cuenta de la entidad de crédito, no sirven como elemento de convicción a este tribunal.

Por lo tanto la valoración del requisito de la transparencia subjetiva, del interés variable el mínimo pactado, ha sido examinada correctamente, con relación a su trascendencia durante la vigencia del contrato por la juzgadora, y no resulta desvirtuada por aquel medio de prueba.

Hemos de añadir, corroborando los razonamientos de la juzgadora, que; la entidad financiera dispone de una información y conocimientos cualificados y privilegiados en el sector financiero, frente a los prestatarios que son consumidores, ajenos al conocimiento de las previsibles fluctuaciones de los tipos de interés en el mercado hipotecario y a largo plazo. No olvidemos que la demandante solicita un préstamo al consumo, por lo que presumiblemente, poca práctica pueden tener en la operación que firman, que es redactada de forma unilateral, por una entidad profesional del sector.

De manera que; no solo hace falta que el contrato se redacte de manera clara y comprensible, en caracteres legibles, sino que es necesario que el prestatario consumidor, pueda advertir la trascendencia real de la clausula suelo pactada en el contrato, durante toda la relación contractual. Y esto es lo que no se realiza por la entidad bancaria, cuando inserta la clausula de limite del tipo de interés del 3,50 % nominal anual, entre una abrumadora y profusa redacción de condiciones contractuales, entre las que muchas de ellas se encuentran destacadas en negrita, pese a la afirmación gratuita de la demandada .

Dicho esto, poco importa que en la fecha de contratación en el año 2009, nuestro derecho positivo no hubiera incorporado la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente, que impone a las entidades financieras presentar a sus clientes escenarios de simulaciones diversas. Porque dicha orden, es regulada en nuestro derecho, precisamente para frenar y evitar el abuso de clausulas como la revisada en ésta resolución.

Confirmamos por tanto, como incide en ello, la sentencia recurrida, que; El control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

Por consiguiente, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical, que es lo que advierte la juzgadora en la sentencia, cuando explica que su redacción es clara y destacada en negrita y pese a ello la declara nula; sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico; en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Esta cuestión ya ha sido tratada por esta Sala en las Ss. 456/2016, de 20 de diciembre, con cita en la STS de 24 de marzo de 2014, S. de 18 de abril de 2017, Rollo 168/2016, 25 de abril de 2017, Rollo 168/2016, entre otras).

De manera que no pueden utilizarse cláusulas que, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida frente al consumidor.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' Y es aquí, en este equilibrio subjetivo de comprensión que la carga de la prueba vuelve a recaer sobre la entidad financiera en cuanto si puede justificar si se llegó a esa comprensión de impacto jurídico-económico que resulta difícil, pero no imposible.

Así el consumidor debe disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, siempre que esta sea suficiente. Y el consumidor, entonces decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información .

Como dice la STS de 3 de junio de 2013; el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible. Y en este caso no lo ha sido.

Y, la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.

2.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Falta de motivación de la sentencia.

En este apartado del recurso,Unicaja se limita a desarrollar una amplia doctrina sobre el deber de motivación de las sentencias en contra de la arbitrariedad, y la necesidad de que estas den una respuesta judicial razonable en derecho, que considera se ha infringido, y con ello el derecho a la tutela judicial efectiva derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la CE . Argumento que carece de consistencia jurídica solida, si atendemos a los razonamientos sólidamente expuestos por la juzgadora en su sentencia y que compartimos en su integridad.

En consecuencia, no consideramos que la juzgadora, teniendo en cuenta todos los elementos de juicio haya errado en la interpretación y valoración de la prueba , que no estimamos sea arbitraria o ilógica, sino acertada y ajustada a la doctrina y jurisprudencia comunitaria. Jurisprudencia que es vinculante en nuestro ordenamiento jurídico, y ya incorporada a la jurisprudencia nacional (Tribunal Supremo). Todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 bis.1 de la LOPJ que establece la obligación de los jueces y tribunales de aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 21 de diciembre de 2016). Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.

Todo lo cual conlleva un sentencia confirmatoria de la dictada en primera instancia en todos sus extremos y desestimatoria del recurso.



TERCERO.- Procede la imposición de costas en esta instancia a la parte recurrente, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 398 de la LEC.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 9 de mayo de 2.017 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, en los autos de en los autos de Juicio Ordinario 34/2016 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Se imponen las costas procesales a la parte recurrente.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.