Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 444/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00400/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 444 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a quince de Noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio Contencioso nº 129/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 444/18, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Antonia , representada por la
Procuradora Doña Ana María Candanedo Candanedo y bajo la dirección de la Letrado Doña Cristina Suárez
García, como apelado y demandado DON Octavio , representado por la Procuradora Doña Ana Belderrain
García y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Blanco de Ángel.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Antonia contra Don Octavio , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio, por divorcio, contraído entre ambas partes el día 8 de octubre de 1988, en Corias, acordando las siguientes medidas: 1º.- La guarda y custodia de la hija menor de edad se atribuye a la madre.

2.- Se atribuye la patria potestad a ambos progenitores, de forma compartida, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil. A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a los hijos comunes, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de sus vidas, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hija, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor. Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.

Por contra, aquéllas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo de la hija menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( Art. 156 C. Civil). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE a la hija como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito.

Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hija y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3.- Se establece como régimen de estancias y comunicaciones paterno-filiales entre la hija menor y el progenitor no custodio el determinado por acuerdo de los progenitores y horarios de la menor.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico a la hija del matrimonio y al cónyuge custodio.

5.- En concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor, se fija a cargo de Don Octavio la cantidad de 810 euros mensuales, a abonar con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto. Cantidad que se actualizará automática y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC, (computado de diciembre a diciembre), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar en enero de 2019.

6.- En concepto de pensión de compensatoria a favor de la esposa, se fija a cargo de Don Octavio , la cantidad de 800 euros mensuales, a abonar con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto, con una duración temporal de 2 años a contar desde la fecha de la presente resolución. Cantidad que se actualizará automática y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC, (computado de diciembre a diciembre), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar en enero de 2019.

7.- Los gastos extraordinarios devengados por la hija común, se sufragarán por ambos progenitores por mitad, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil, sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil).

Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.

Firme que sea la presente resolución, procédase a la inscripción en el Registro Civil' Por Auto de fecha 5 de junio de 2.018 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Acuerdo rectificar el error que contiene la sentencia de fecha 04/06/18 dictada en el presente procedimiento, en los siguientes términos: donde consta que ' El matrimonio ha tenido una duración de 19 años de convivencia' debe decir: 'El matrimonio ha tenido una duración de 29 años de convivencia'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Antonia , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Doña Antonia muestra disconformidad, y ello ha de ser el objeto de la apelación presente, con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que fijó como pensión compensatoria a su favor y a cargo del demandado Don Octavio la cantidad de 800 euros mensuales, actualizables, con un límite temporal de dos años.

Alega dicha parte que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, y parte de que conforme a lo declarado en la sentencia los ingresos de dicho demandado ascienden a 4.700 euros mensuales, mientras que de Doña Antonia percibe por su trabajo actual la cuantía de 900 euros mensuales, de modo que no es posible con dicha cuantía que alcance una situación similar a la mantenida durante los 29 años de matrimonio, teniendo en cuenta además su edad de 49 años y carencia de cualificación profesional y de estudios, con hijo a cargo y trabajando en servicio de limpieza. Apunta que Don Octavio percibe 4.900 euros mensuales y previsiblemente perciba durante esta anualidad unos beneficios de algo más de 12.500 euros, lo que había acreditado con la documentación aportada y que, además, desde la separación el pasado mes de octubre de 2.017 venía realizando transferencias mensuales por importe de 3.900 euros para hacer frente a los gastos familiares.

Postuló, en definitiva, una pensión compensatoria vitalicia por importe de 2.000 euros mensuales.

El apelado mostró disconformidad con lo alegado, señalando que la recurrente disponía de unos ingresos mensuales de algo más de 1.100 euros mensuales, y que sólo de mantenerse la sentencia de instancia, sumando los 800 euros y los otros 810 euros de pensión alimenticia, supondría una cifra de 2.785 euros frente a los 3.090 que le restarían una vez deducidos de los 4.700 euros correspondientes a sus ingresos. Que los 3.900 euros que supuestamente refiere la apelante que entregaba mensualmente realmente eran transferidos a una cuenta de su propiedad, no conjunta, de la que aparte algunos cargos como gastos ocasionales de compra, seguros, gastos de hipoteca y otros recibos domiciliarios, Don Octavio disponía para sí de unos 2.700 euros mensuales para sus propios gastos. También señala que Doña Antonia , cuando residían en Suiza, trabajaba, con unos ingresos de unos 3.000 francos suizos mensuales.



SEGUNDO.- Ya la Sra. Juez de instancia puso de relieve la doctrina sobre la pensión compensatoria, que en efecto tiene como fin paliar el desequilibrio que la ruptura conyugal implica para uno de los esposos y que obviamente no puede significar que haya de igualarse ambos patrimonios, siendo evidente desde luego que no puede a través de ella tratar de mantener un status semejante al existente antes de la ruptura conyugal.

Ha de atenderse, por otro lado, en orden a la fijación de su cuantía a los parámetros señalados en el art. 97 del C. Civil.

En el presente caso, y una vez que este Tribunal no ha admitido la prueba pretendida en esta instancia, hemos de considerar acreditado por un lado que el demandado y ahora apelado dispone de unos ingresos de 4.700 euros mensuales, de los que ha de deducirse la cuantía de 810 euros señalados como pensión alimenticia.

Por su parte, la recurrente tiene unos ingresos que prorrateadas todas las pagas suponen al mes algo más de 1.000 euros. Trabaja en la cocina de un Centro Escolar desde el año 2.008, carece de cualificación profesional que le pueda permitir optar a un trabajo más remunerado y en este momento está próxima a cumplir 50 años, habiendo sido de 29 la duración de la convivencia conyugal. Tiene a su cargo a la hija menor, de 13 años de edad.

La sentencia de 20-7-2018 de la Audiencia Provincial de Navarra señaló que lo relevante para mantener una pensión compensatoria no es el dato objetivo del paso del tiempo, tampoco las consecuencias que en el plano económico puedan resultar de la liquidación del régimen económico matrimonial, sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justifique la concesión del derecho, razón por la cual la jurisprudencia establece que 'la temporalidad exige que 'no se resienta la función reequilibradora' de la pensión compensatoria, lo que obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso, aquéllas que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico.

Ha de deducirse, como entre otras ha afirmado la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8-2-2018, que sólo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra que el/la beneficiaria, como consecuencia de sus circunstancias personales y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades.

En el presente caso, lo cierto es que la recurrente, pese a su escasa cualificación, trabajó durante el matrimonio cuando ambos esposos residían en Suiza y una vez en nuestro país ha accedido al mercado laboral desde hace unos diez años, con las circunstancias antes expuestas.

Ello conlleva en consecuencia que, conforme a la indicada doctrina, que se acepta por reiterada, no puede accederse a la solicitud de fijar la pensión como indefinida, si bien se considera más ajustado elevar el período de la misma a tres años, así como, teniendo en cuenta la diferencia de ingresos entre ambos, elevar la cuantía a 900 euros, a lo que evidentemente el apelado puede hacer frente sin paliativos, todo ello a partir de la presente mensualidad.



TERCERO: El parcial acogimiento del recurso ha de conllevar la no imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Antonia contra la sentencia dictada en fecha cuatro de junio de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de fijar la cuantía de la pensión compensatoria en la cantidad de 900 (novecientos) euros mensuales por el plazo de tres años, todo ello a partir de la presente mensualidad, actualizable conforme al IPC cada primero de enero, siendo la primera actualización el 1-1-2019.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de la apelación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación y/o por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.