Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 933/2016 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 933/2016 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 139/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Lorenza
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 400/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 13 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 12 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 139/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia - 05/02/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Lorenza .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando integramene la demanda interpuesta por D. Xavier Armengol Medina, Procurador de los Tribunales y de Dª. Lorenza frente a BBVA, SA representada por el Procurador de los Tribunales Dª.

Roser Magro Arxer: a) Declaro la nulidad por error en el consentimiento de la orden de compra de valores consistente en 25 títulos Landsbanki Islands, por importe de 25.000 euros de fecha 26 de octubre de 2007.

B) Condeno a BBVA a restituir a Dª Lorenza el importe del precio entregado en la compra de los valores Landsbanki iIslands por importe de 25.000 euros más los intereses legales devengados sobre dia cantidad desde la fecha de suscripción de dicho contrato el día 26 de octubre de 2007, con la obligación de Dª. Lorenza de restituir a BBVA los citados valores y el rendimiento total obtenido con los mismos durante la vigencia de tales contratos, reservando la determinación de dicha cantidad para ejecución de sentencia.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/12/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del debate.

En el presente pleito se conoce la demanda interpuesta por Lorenza contra BBVA S.A. (como entidad sucesora de Caixa Manlleu) mediante la que solicita se declare la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landsbanki Islands suscritas por la demandante y por Adelaida el 26.10.2007, por un importe total de 25.000€. Alega, en esencia, que la entidad bancaria que comercializaba el producto omitió toda información respecto de la naturaleza concreta del producto y de sus riesgos, provocando un error en el consentimiento que lo invalida, error que configura un error vicio que determina su anulabilidad. Con tal fundamento se ejercita una acción de nulidad,ex art. 1301 CC , y solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes por vicios de error en el consentimiento y, con restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad por efecto del art. 1303 CC , se condene a la demandada a restituir el precio (25.000€) con deducción de los intereses percibidos más los intereses legales del mismo desde la fecha de compra de las preferentes. De forma subsidiaria, solicita se declare la nulidad absoluta de los contratos por causa ilícita y en su caso por incumplimiento grave del deber de información; asimismo subsidiariamente, se ejercita, ex art. 1.101 CC , la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones de diligencia, lealtad e información que le correspondían en la suscripción de las órdenes de compra, solicitando se condene a la demandada a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos, en la cifra de 25.000€.

La demandada se opuso a tales pretensiones, alegando, en esencia: (a) falta de legitimación activa de Lorenza (en puridad, falta de litisconsorcio activo necesario; (b) falta de legitimación pasiva de BBVA; (c) caducidad de la acción de anulabilidad; (d) discute la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes, sosteniendo que no se llevó a cabo una actividad de asesoramiento sino una mera comercialización del producto; (e) niega la existencia de error en el consentimiento por falta de información; (f) niega la existencia de simulación contractual; (g) sostiene que la demandante no ha acreditado la efectiva producción de un daño.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, declara la nulidad por error en el consentimiento de la orden de compra de valores objeto del pleito y condena a BBVA a restituir a la actora el importe del precio entregado en la compra de los valores LANDSBANKI ISLANDS (25.000€) más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de suscripción de dicho contrato el día 26.10.2007, con la obligación de la demandante de restituir a BBVA SA los citados valores y el rendimiento total obtenido con los mismos durante su vigencia, reservando la determinación de dicha cantidad para ejecución de sentencia, imponiendo las costas a la demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada BBVA SA por medio del presente recurso y la impugna en los siguientes pronunciamientos, reiterando los motivos de oposición: (a) Falta de legitimación activa 'ad causam'; (b) falta de legitimación pasiva de BBVA; (c) caducidad de la acción ejercitada por la actora; (d) Relación comercial de las partes: inexistencia del error.

Así pues, atendidos los términos de la impugnación, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.



SEGUNDO.- Razones de sistemática y de lógica imponen en primer término examinar el motivo de impugnación relativo a la caducidad de la acción, que fue planteada y desestimada en primera instancia y ahora se reitera.

La cuestión se plantea sobre la interpretación del a rtículo 1301 del Código civil , que establece el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de nulidad, en realidad anulabilidad, por vicio de consentimiento, y en concreto, en relación al dies a quo para el computo de este plazo.

El Tribunal Supremo ha sentado, finalmente, una jurisprudencia correctora del alcance de este precepto entendiendo que «la diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Esta doctrina ha sido aplicada en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero , 652/17, de 29 de noviembre y 257/18 de 26 de abril , entre otras. Se trata, por tanto, de una jurisprudencia asentada y estable.

En el supuesto de autos de la documentación aportada con la contestación a la demanda (doc. 3) que el último rendimiento cobrado corresponde al cupón del tercer trimestre de 2008 (pago efectuado, según documento obrante al folio 77 de las actuaciones el día 26.8.2008), por lo que el primer rendimiento que no fue abonado fue el correspondiente al cuarto trimestre de 2008, la suspensión del devengo de intereses (evento que, según la indicada doctrina del TS permite al inversor la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido) se produjo, pues, a finales del año 2008. Este hecho basta para determinar el dies a quo para que empiece a correr el plazo de caducidad, però es más, no podemos obviar que en octubre de 2008 se produjo la intervención del banco islandés cuyas participaciones preferentes había adquirido la actora, intervención que es un hecho notorio ampliamente difundido en su momento por la prensa y medios de comunicación.

En definitiva, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad ha de fijarse a finales del 2008 (el cobro del cupon debía producirse a finales de noviembre y la intervención del banco se produjo en octubre de ese mismo año). Así las cosas, presentada la demanda que da origen al presente rollo el día 25.2.2014, es llano que la acción de nulidad se ejercita una vez ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art.

1303 CC , por lo que la acción de nulidad ha de estimarse caducada.

Así pues, la impugnación en este pronunciamiento debe prosperar y comporta que, revocando en este particular la sentencia apelada, haya de desestimarse la acción de nulidad por vicio en el consentimiento sin necesidad de ulteriores consideraciones.

Ahora bien, la desestimación de la pretensión principal de la demanda impone al tribunal entrar a conocer y a resolver sobre las acciones ejercitadas de manera subsidiaria. La caducidad también alcanza a la acción de anulación por causa ilícita ejercitada subsidiariamente, que igualmente ha de ser por ello desestimada, sin más consideraciones.

La misma suerte adversa ha de correr la petición de nulidad por incumplimiento grave del deber de información; el incumplimiento de este deber únicamente resulta relevante a efectos de determinar la nulidad del contrato si ha provocado la existencia de un vicio en el consentimiento (respecto de cual la acción se encuentra caducada), ya que en otro caso las consecuencias de este incumplimiento han de reconducirse a la responsabilidad contractual.

Así pues, resta únicamente entrar en el examen de la acción indemnizatoria ejercitada asimismo de manera subsidiaria, que tratándose de una acción personal con el plazo de prescripción general ( art. 122-20 CCCat ) no se encuentra prescrita.

Por otra parte, ciñéndose el objeto del recurso a una acción de responsabilidad contractual no pueden prosperar las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva invocadas. Así, en este marco la actora está plenamente legitimada para actuar en beneficio de la comunidad (la propia demandada articula su oposición alrededor de la falta de legitimación para pretender la nulidad del contrato) y la demandada (como sucesora de Caixa Manlleu-Unnim) ostenta la legitimación pasiva en su condición de comercializadora, en tanto el incumplimiento del deber de informar se le imputa a ella.



TERCERO.- Saliendo al paso del motivo de oposición de la demanda, que en su escrito de contestación reprocha a la actora no haber solicitado la resolución contractual por incumplimiento de la demandada, hemos de traer a colación la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 13.9.2017 , de acuerdo con la cual la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de nulidad o de indemnización por daños y perjuicios, pero no de resolución, en los términos del art. 1124 CC , ya que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato.

En consecuencia, no existe óbice alguno para que este tribunal pueda entrar a conocer de la acción indemnizatoria ejercitada con fundamento en el art. 1101 CC .

Tras un nuevo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos, y valorada la prueba por el tribunal, éste comparte plenamente los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia que se recurre, a los que nos remitimos y damos por reproducidos para evitar, dada su exhaustividad, reiteraciones inútiles en lo que se refiere a naturaleza y características del producto financiero complejo adquirido, al perfil del cliente, a la legislación aplicable a la operación (normativa pre- mifid), a la existencia de un servicio de asesoramiento por parte de Caixa Manlleu (en los términos de la STJUE de 30.5.2013) y a la falta de información suficiente y adecuada sobre la naturaleza del producto y los riesgos de la inversión (FF JJ 3º y 5º de la sentencia apelada).

Los argumentos de la recurrente no desvirtúan los razonamientos jurídicos de la sentencia en estos extremos.

En definitiva, consideramos que la demandada no justifica, antes al contrario, que cumpliera obligación de suministrar a la actora una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada al perfil del adquirente.

Por lo tanto, entendemos que queda plenamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información que la parte demandante imputa a Caixa Manlleu (Unnim-BBVA), cuya conducta debe reputarse contraria a las más elementales exigencias derivadas del principio de buena fe, constituyendo tal incumplimiento un hecho fuente de responsabilidad de la entidad demandada, que ha de indemnizar a la actora por el daño sufrido.

En lo que se refiere a la valoración del daño causado y a la cuantificación de la indemnización, hemos de traer a colación una reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16.11.2017 , en virtud de la cual este tribunal ha variado la postura que hasta el momento mantenía al respecto.

En dicha Sentencia de 16.11.2017, el Tribunal Supremo mantiene la procedencia de descontar del daño indemnizable los cupones cobrados por los clientes, ante la denuncia por la recurrente de la infracción de los arts. 1101 , 1106 y 1107 del Código Civil , argumentando que en la liquidación del daño indemnizable debe computarse la eventual obtención de ventaja por parte del acreedor ( sentencia 301/2008, de 8 de mayo ), y que el resarcimiento tiene por finalidad retornar el patrimonio afectado a la situación en que se encontraría de no haber mediado incumplimiento alguno, sin procurar una ganancia o enriquecimiento injustificado al perjudicado ( SS 552/2011, de 17 de junio y 326/2011, de 9 de mayo), el TS estima el motivo razonando: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla « compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes».

En consecuencia, la estimación del recurso comporta que modifiquemos la sentencia de apelación en el sentido de descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes'.

Así, en el caso de autos han de restarse de la inversión realizada (25.000€) los rendimientos obtenidos por el actor se cuantifican, según resulta del doc. 3 de la contestación, al que ya nos hemos referido, en 1.562'52€, por lo que el daño indemnizable (no consta valor residual alguno del producto) ha de cuantificarse 23.437'48€, suma que la demandada deberá abonar a la actor y que, por aplicación de los arts. 1100 , 1101 y 1108 CC , devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Ello supone que, estimando en parte el recurso, se revoque la sentencia y en su lugar se dicte otra por la que se condene a la demandada a pagar a la actora la indicada suma como indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la actora como consecuencia del incumplimiento contractual de aquélla.

CUATRO.- Siendo sustancial la estimación de la demanda y no apreciando el tribunal la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen la excepción al principio del vencimiento objetivo que rige como criterio general en la imposición de costas, ha de mantenerse la condena en costas contenida en la sentencia de primera instancia .

Estimándose el recurso de apelación interpuesto, no procede una especial declaración acerca de las costas devengadas en la segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ , se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vic en el procedimiento ordinario núm. 139/2014, SE REVOCA dicha resolución, y en su lugar se dicta otra por la que se condena a la citada apelante a abonar a la actora, Lorenza , en concepto de indemnización la suma de 23.437'48€ (VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS), más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer una especial declaración respecto de las de esta alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :