Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 358/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00400/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 42 1 2018 0001567
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2018
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
Recurrido: Efrain
Procurador: MARIA DEL PILAR OLALLA MARTINEZ
Abogado: NUÑO MERINO MELGOSA
S E N T E N C I A Nº 400
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS
FECHA: CINCO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 358 de 2018, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 152/2018 del
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
de fecha 7 de Junio de 2.018 , siendo parte, como demandada apelante CAIXABANK S.A., representada ante
este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Jesús
Riesco Milla; y como demandante apelado DON Efrain , representado ante este Tribunal por la Procuradora
Dª Mª del Pilar Olalla Martínez y defendido por el Letrado D. Nuño Merino Melgosa.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Olalla Martínez , en representación de DON Efrain , frente C AIXABANK S.A., representada por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pagar al actor la suma de QUINCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (15.578,25 EUROS), de principal, más los intereses precedentemente expuestos y con expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Caixabank S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 28 de Noviembre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Caixabanc SA (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 7-6-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos por la que se estimaron las pretensiones de Efrain de reclamación de las cantidades por el entregadas para la adquisición de una vivienda en la promoción ' Residencial Los Alisos ' de la cooperativa de viviendas Mirabueno , cantidades íntegramente garantizadas con aval otorgado por la entidad demandada .

Pretende la parte apelante la total desestimación de las pretensiones de la Demanda. Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: - Caducidad de la acción en aplicación de la Disposición Final 3ª ley 20/2015 de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras por transcurso de 2 años desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido para la rescisión del contrato y devolución de cantidade s. Considera que no estableciendo la ley un régimen transitorio y como la ley entró en vigor el 1-1-2016, el 1-1-2018 caducó el aval, ya que, con independencia de la acción elegida por la parte actora, existiendo un aval individual de garantía de las concretas aportaciones realizadas por el demandante (documento 6 de la demanda), la única que se podría plantear es la de cumplimiento del aval.

- Extinción de su responsabilidad por resolución o desistimiento unilateral y anticipado de la reserva de la vivienda. En el contrato de afianzamiento se establecía un plazo para la terminación y entrega de las viviendas en mayo de 2006, la licencia de obras para la 1ª fase no se obtuvo hasta mediados de 2008 con un plazo de 24 meses, la conclusión de las viviendas de la 1ª fase tuvo lugar en el año 2012, habiéndose entregado 48 viviendas del total de 73, quedando libres el resto, habiendo renunciado el actor a la adjudicación de la vivienda por causas ajenas al incumplimiento de la cooperativa.

La parte apelada opone: - Es un contrato mercantil de afianzamiento y no un seguro de daños por lo que no resulta aplicable la legislación de los contratos de seguro.

- Se requirió a la parte demandada el pago de las cantidades avaladas el 27-9-2017 (documento nº 9 de la demanda) y por tanto dentro de los dos años posteriores a la entrada en vigor de la Ley 20/2015.

- No cabe una aplicación retroactiva de la Disposición Final 3ª de la Ley 20/2015 .

- El actor se dio de baja el 13 noviembre de 2003, abril de 2008? sin renunciar a sus efectos.



SEGUNDO.- Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes: - Con fecha 27-12-2002 el actor se adhirió a la Cooperativa de viviendas Mirabueno, Promoción de viviendas Los Alisos Plan Parcial S-4 (documento nº 2 de la demanda).

- La parte actora desde su ingreso en la Cooperativa realizó en la cuenta abierta por ésta en la entidad Caja Burgos, hoy la demandada, los siguientes ingresos: 26-12- 2002: 6.000€ (documento nº 3 de la Demanda), más otros 6.578,25€ antes de junio de 2003 (documento nº 9 de la demanda).

- La Sociedad Cooperativa Mirabueno con fecha 22 de Mayo de 2003 suscribe un contrato de afianzamiento de línea de Aval con Caja Burgos garantizando las entregas anticipadas a cuenta del precio de las viviendas más los intereses, en cumplimiento de la Ley 57/1968 de 27 de Junio, modificada por la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre. En la misma se recoge la previsión de entrega de las viviendas en Mayo de 2006, concretamente se decía ' Que el avalado es propietario de la edificación que se está construyendo en el solar sito en Burgos, Séctor S-4 y que constará de 85 viviendas, de acuerdo con el proyecto redactado por el Arquitecto D Mario con terminación y entrega a los compradores prevista para Mayo de 2006'.

- Con fecha 18 de junio de 2003 la entidad Caja Burgos suscribe aval individualizado en favor del ahora actor por importe de 15.578,25€ por el que Caja de Burgos garantiza al comprador la citada cantidad, más los intereses legales del dinero vigentes hasta que se haga efectiva la devolución, indicándose además que: ' Esta garantía tendrá efectividad desde la fecha en que el comprador haya realizado el ingreso o efectuado el pago, hasta el día en que el promotor-vendedor ponga a disposición del comprador la vivienda, y solamente será exigible en los casos previstos legalmente '(documento nº 6 de la demanda).

- Con fecha 10-9-2013 el Juzgado de lo Mercantil de Burgos declaró en concurso voluntario a la citada Cooperativa de viviendas (BOE 5-10-2013 aportado como documento nº 7 de la demanda).

- Con fecha 2-10-2017 la parte actora remitió por carta certificada a la parte demandada, requerimiento extrajudicial de pago (documento nº 9 de la demanda).



TERCERO.- En relación a la alegación de caducidad del aval cabe señalar que es cierto que la Disposición final tercera Ley 20/2015 de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras que entró en vigor el 1-1-2016, modifica la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación estableciendo ahora que: 'c) Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval'.

Ahora bien, lo que se pretende por la parte apelante es aplicar una regulación nueva con efecto retroactivo al supuesto de autos, siendo así que la obligación de adaptar las pólizas vigentes a la nueva normativa, solo se establece en la nueva regulación para las entidades aseguradoras y respecto de las cantidades que se entreguen a cuenta a partir del 1 de julio de 2016. Tratándose en el presente caso de aportaciones realizadas con anterioridad a esa fecha no cabe hacer aplicación del plazo y regulación invocada por la parte apelante. Se desestima el motivo.



CUARTO.- Extinción de su responsabilidad por resolución o desistimiento unilateral y anticipado de la reserva de la vivienda.

A este respecto cabe señalar que la parte actora señalaba en su demanda que la demora en la construcción unido a factores externos como la profunda crisis que padecieron los sectores inmobiliario y financiero crearon una situación de alarma y caos que propició la baja sucesiva de los cooperativistas asociados a la promoción Los Alisos.

Sin embargo, la propia parte actora al contestar el recurso señala de forma reiterada que se dio de baja en la cooperativa en el año 2003 y de forma concreta señala como fecha de la baja: el 13 noviembre de 2003; fecha que hemos por tanto de dar por cierta y que por lo que se dirá no pudo venir justificada en las causas previstas legalmente.

El artículo 1 primera de la Ley 57/68 de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece la obligación de las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, de cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros , para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido .

En el presente caso no consta que al tiempo de ingreso en la cooperativa (27-12-2002) o de la realización de los ingresos y otorgamiento del aval en el año 2003 hubiera prevista una fecha máxima de inicio de las obras. Mucho menos la baja del actor en la cooperativa pudo tener como causa el que la construcción no llegase a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, pues en el contrato de afianzamiento de línea de avales otorgado por Caja de Burgos a la Cooperativa de viviendas se señala como fecha de terminación y entrega a los compradores de la edificación la de Mayo de 2006, es decir muy posterior a la que determinó la baja del cooperativista.

Por tanto y operando la garantía objeto del aval únicamente en los supuestos objeto de la Ley 57/68, entre los que no se encuentra una baja del cooperativista por causas distintas de las previstas legalmente: que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, no cabe estimar las pretensiones actoras.

La baja del cooperativista, ajena a las causas concretas previstas legalmente, impide la exigibilidad del aval previsto para esos limitados supuestos, por lo que con estimación del recurso procede desestimar las pretensiones actoras.



QUINTO.- Costas.- Ante la desestimación de las pretensiones actoras y la estimación del recurso, procede , en aplicación de los artículos 394.1 y 398.2 LEC hacer expresa imposición de las costas de 1ª instancia al actor, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Caixabanc SA contra la sentencia dictada en fecha 7-6-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos , acordamos su revocación, dictando otra por la que se desestima la demanda interpuesta por Efrain contra Caixabanc SA , absolviendo a la parte demandada de las pretensiones actoras, haciendo expresa imposición de las costas de 1ª instancia a la parte actora y sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.