Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 58/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000400/2018
Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Magistrados
D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)
Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 17 de septiembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000058/2018, procedentes del JUZGADO
MERCANTIL Nº 1 de Santander .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Manuel , BILBOMATRIZ S.L.U., Daniela y Delia
, representados por el Procurador Sr/a. ISIDRO MATEO PEREZ, y defendidos por el Letrado Sr/a. RAQUEL
BUSTAMANTE RIVAYA; y parte apelada BANCO DE SABADELL SA, representado por el Procurador Sr/a.
JAVIER CUEVAS IÑIGO, y asistido del Letrado Sr/a. PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 15 de julio del 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Delia , Daniela , Manuel y Bilbomatriz SLU contra Banco Sabadell S.A., y, declaro la nulidad de cláusula tercera párrafo noveno de la escritura de 20 de julio de 2004, y de la cláusula tercera páginas 11 y 12 de la escritura de 30 de diciembre de 2008, en la medida en que establecen tipos mínimos y máximos a la variabilidad del tipo de interés, con condena a eliminar la aplicación de dicha cláusula y a recalcular todas las cuotas del préstamo así como a la restitución a los prestatarios de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, que se determinará en ejecución de sentencia con base en el recálculo que habrá de realizar la demandada Sin imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander, en petición de otra que revoque parcialmente la anterior y amplíe los efectos restitutorios de la nulidad a partir de la fecha de suscripción del contrato, incremente la condena con más el interés legal devengado desde la fecha de cada cobro indebido de interés-suelo, e imponga las costas de la primera instancia a la mercantil demandada. En el escrito de oposición al recurso de apelación, la demandada sostiene: (1) que ha procedido a eliminar definitivamente la cláusula-suelo, (2) que ha abonado a la parte actora los intereses devengados indebidamente por aplicación de la cláusula suelo (aunque tan solo de las cuotas hipotecarias íntegramente pagadas), (3) que nos encontramos en el supuesto de carencia sobrevenida del objeto de pleito.



SEGUNDO. La objeción que plantea la demandada debe decaer por las siguientes razones. (1) La situación prevista en el artículo 22 LEC es aplicable a los supuestos en que no haya sentencia de primera instancia, de manera que cuando se haya dictado esta, y sea no conforme a derecho, subsiste un legítimo interés del apelante en que la sentencia sea corregida. (2) Tan 'pretensión' es la de condena al pago de las costas, como las restantes que con carácter principal, alternativo o subsidiario pida el actor en el suplico del escrito de demanda. (3) El crédito de costas es un crédito pecuniario e ilíquido, cuya cuantía se concretará en fase de liquidación. (4) El interés del demandante solo se ve íntegramente satisfecho cuando le son reconocidas todas sus pretensiones, también la de que el demandado sea condenado en costas. (5) Si extraprocesalmente el demandado ha satisfecho todas las pretensiones del actor menos la de costas, subsiste -dentro del proceso- un resto de interés del actor: el de ser resarcido de los gastos procesales que le ha ocasionado aquel. (6) Esa pretensión de condena al pago de las costas, una vez ejercitada en la demanda, tiene que ser resuelta en el proceso. (7) Quien, como la apelada, se opone a pagar a la actora las costas de la primera instancia, no puede aducir que ha satisfecho extraprocesalmente todas las pretensiones de la contraria. (8) Además, en el escrito de oposición al recurso de apelación la demandada sostiene que 'ha abonado los intereses devengados indebidamente por aplicación de la cláusula suelo', pero no afirma que haya satisfecho las cantidades correspondientes a intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro indebido.



TERCERO. El recurso de apelación debe prosperar, porque la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, ha declarado lo siguiente: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. Y el Tribunal Supremo ha asumido esta doctrina en sentencia del Pleno, de 24 de febrero de 2017.



CUARTO. Las costas de la primera instancia son de imponer a la mercantil demandada, porque se estima íntegramente la demanda, ninguna duda de hecho concurre, y en cuanto a las de derecho, exclusivamente se aprecian las relativas al alcance de la obligación de restitución derivada de la nulidad de la cláusula. Pero aunque la controversia sea dudosa, no ha lugar a perdonar las costas de primera instancia a la demandada, porque el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de julio de 2017, ha dispuesto lo siguiente.

1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo (y esto esto es aplicable respecto de cualesquiera otras cláusulas abusivas) en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.



QUINTO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser estimado, sin imposición de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la conjunta representación de doña Delia , doña Delia , don Manuel y la mercantil BILBOMATRIZ, S.L.U., contra la ya citada sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en los tres siguientes extremos: (1) la restitución, a los prestatarios, de los intereses que hubiesen pagado de más en aplicación de la cláusula tercera, párrafo noveno, lo será desde la fecha en que se celebró el contrato, el 30 de diciembre de 2008; (2) además, la demandada deberá abonar el interés legal de las cantidades cobradas de más por título de cláusula suelo, desde la fecha de cada cobro indebido; (3) imponemos las costas de la primera instancia a la demandada. En todo lo demás, confirmamos la resolución recurrida. No imponemos las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.