Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1345/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
N.I.G. 1402142C20120008754
Recurso de Apelación Civil 1345/2017 - RR
Autos de: División herencia 726/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE CORDOBA
SENTENCIA nº 400/2018
MAGISTRADOS:
Presidente: D. Pedro Roque Villamor Montoro.
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Fernando Caballero García
29 de mayo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 21 de julio de 2017, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
por D. Teodulfo , representado por el Procurador D. Manuel Coca Castilla, bajo la dirección jurídica del
Letrado D. Rafael Medina Cabral, siendo parte apelada D. Ruperto , D. Jose Enrique , Dª. Matilde , Dª.
Miriam y D. Luis Andrés representados por la Procuradora Dª. María del Carmen Luque Bergillos, bajo
la dirección jurídica del Letrado D. Florencio Ortiz Novillo.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 1 de Posadas, el día 28 de abril de 2017, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando la oposición a las operaciones particionales realizadas por el Contador-Partidor promovida por el Procurador Sra. Luque Bergillos, en nombre y representación de D. Luis Andrés , D. Jose Enrique , Dª Matilde , Dª Miriam y D. Luis Andrés , 1.- No se aprueba el cuaderno particional presentado por el contador-partidor y, en su lugar, se dispone que se proceda a la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, de los bienes incluidos en los puntos 3 a 9 del inventario, fijándose como tipo la valoración realizada por el contador-partidor, distribuyéndose la cantidad obtenida de la venta, así como los bienes descritos en el punto 1 y 2 del inventario, entre los herederos en proporción a su participación en la herencia, previo pago de las deudas contenidas en el pasivo.

2.- Cada parte pagará las costas del presente incidente derivadas de esa impugnación causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de D. Teodulfo , que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 24 de mayo de 2018.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. Fernando Caballero García.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de fecha 21 de julio de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Córdoba en el procedimiento de división de herencia 726/12, por la que se estimaba la oposición a las operaciones particionales realizadas por el contador partidor y no se aprueba el cuaderno particional y en su lugar se dispone que se proceda a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños de los bienes incluidos en los puntos 3 a 9 del inventario, fijándose como tipo la valoración realizada por el contador partidor, distribuyéndose la cantidad obtenida de la venta, así como los bienes descritos en el punto 1 y 2 del inventario, entre los herederos en proporción a su participación en la herencia, previo pago de los deudas contraídas en el pasivo.

Frente a dicha sentencia, el procurador Sr. Coca Castilla en representación de D. Teodulfo ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) infracción del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 1061 y 1062 del Código Civil , error en la valoración de la prueba, por lo que solicitaba que se revocase la sentencia de instancia y se aprobase el cuaderno particional.



SEGUNDO .- En el presente procedimiento nos encontramos que Dª. Ariadna falleció el 19 de octubre de 2011 habiendo otorgado testamento el 7 de marzo de 2011 por el que designaba heredero universal a su hermano D. Ruperto , quedando a salvo la legítima en favor de su madre Dª. Delia .

El 11 de mayo de 2012 D. Teodulfo formuló demanda de división judicial de la herencia.

El 17 de noviembre de 2012 falleció Dª. Delia , dejando como sucesores a D. Ruperto , Dª. Julieta , D. Jose Enrique , D. Teodulfo y por sustitución de Dª. Ovidio a su esposa Dª. Nieves y sus hijos Dª.

Matilde , Dª. Miriam y D. Luis Andrés .

Tras el acto de formación de inventario y la sentencia de 5 de julio de 2016 recaída tras la oposición a la formación de inventario, se celebró la Junta de Herederos el 26 de octubre de 2016 en el que se designó de común acuerdo como contador-partidor y perito a D. Roque .

Con fecha de 8 de febrero de 2017 se presentó el cuaderno particional (que fue actualizado el 30 de abril de 2017).

En el ACTIVO hereditario figuraban: Cuentas corrientes: en el Banco Santander: 380,96 euros.

en Cajasur: 787,79 euros.

Inmuebles: Vivienda en CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de Córdoba valorado en 200.000 euros.

plaza de aparcamiento en RONDA000 nº NUM002 de Córdoba valorado en 20.000 euros.

1/3 del piso de la CALLE001 NUM000 NUM003 de Córdoba valorado en 33.333 euros.

Parcela de terreno con vivienda en Nambroca (Toledo) valorado en 160.000 euros.

Bienes muebles vehículo Opel Meriva valorado en 6.000 euros.

mobiliario de la vivienda en CALLE000 valorado en 10.000 euros.

mobiliario de la vivienda en Nambroca valorado en 6.000 euros.

Total Activo: 436.501,75 euros.

El PASIVO aparecía integrado: Minuta del contador-partidor: 6.957,50 euros.

Préstamo a favor de D. Ruperto : 102.000 euros.

Total Pasivo. 108.957,50 euros.

Por lo que se resulta un NETO DE LA HERENCIA de 327.544,25 euros.

Atendiendo a la cuota hereditario, el contador-partidor proponía la siguiente adjudicación: D. Teodulfo (54,166625 %) le correspondía 177.418,43 euros y se le adjudicaba la casa de la CALLE000 y el mobiliario lo que supone 210.000 euros, por lo que recibía un exceso de 32.581,57 euros que debía abonar al resto de los herederos conforme al artículo 1062 del Código Civil .

D. Jose Enrique (37,49625 %) le correspondía 122.816,81 euros se le adjudicaba la parcela, vivienda y mobiliario en Nambroca lo que suponía 166.000 euros, por lo que recibía un exceso de 43.183,19 euros que debía abonar al resto de los herederos conforme al artículo 1062 del Código Civil .

D. Ruperto (4,166255 %) le correspondía 13.646,31 euros se le adjudicaba 1/3 de la vivienda sita en CALLE001 de Córdoba, la plaza de aparcamiento en RONDA000 de Córdoba, el turismo Opel Meriva y los saldos en las cuentas corrientes por lo que recibía un exceso de 46.855,44 euros y dado que es acreedor de 102.000 euros procedía la compensación, quedando un saldo a su favor de 55.653,03 euros que debían abonar el resto de los herederos conforme al artículo 1062 del Código Civil .

Dª. Matilde , Dª. Miriam y D. Luis Andrés (1,38875 % a cada uno de ellos) le correspondía 4.547,13 euros a cada uno que lo percibiría con cargo a las aportaciones dinerarias que deben realizar los otros herederos que han recibido excesos.

La representación de D. Teodulfo manifestó su conformidad con el cuaderno particional indicando la existencia de ciertos errores materiales.

La representación del resto de los herederos formuló oposición impugnando el avaluó del turismo, las partidas de gastos de enterramiento y préstamo con CETELEM, la exclusión de los honorarios del contador partidor y la impugnación de la adjudicación de bienes solicitando al amparo del artículo 1062 párrafo segundo del Código Civil la venta en publica subasta con admisión de licitadores extraños. También indicaba que D. Jose Enrique no tenía capacidad económica para la compensación por la adjudicación de la finca de Nambroco y que D. Luis Andrés se oponía a la partición porque le correspondían bienes con peor posibilidad de venta. Además, de conformidad con el artículo 1082 del Código Civil se oponía a que se llevara a efecto la partición hasta que se le pagase o afiance su crédito de 102.000 euros. Por último se impugnaba los criterios de adjudicación por cercanía al domicilio de los herederos ya que no es criterio de igualdad sino de oportunidad.

La sentencia de 21 de julio de 2017 estimó la oposición a las operaciones particionales realizadas por el contador partidor y no se aprobó el cuaderno particional y en su lugar se disponía que se procediera a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños de los bienes incluidos en los puntos 3 a 9 del inventario, fijándose como tipo la valoración realizada por el contador partidor, distribuyéndose la cantidad obtenida de la venta, así como los bienes descritos en el punto 1 y 2 del inventario, entre los herederos en proporción a su participación en la herencia, previo pago de los deudas contraídas en el pasivo.



TERCERO .- En el primer motivo de apelación se planteaba que el artículo 1082 del Código resultaba inaplicable.

El artículo 1082 del Código Civil establece: 'Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se le afiance el importe de sus créditos '.

Hay que indicar que, si bien es cierto que en la oposición al cuaderno particional realizada por D. Ruperto y otros (folios 635 a 637) se planteó (como una de las cuestiones) la improcedencia de llevar a efecto la partición hasta que se le pague o afiance su crédito de 102.000 euros, la resolución apelada no ha contenido ningún pronunciamiento sobre dicha cuestión, por lo que difícilmente pude atacarse la sentencia sobre la base de la inaplicabilidad de un precepto legal que no ha aplicado. En cualquier caso, conviene poner de relieve que D. Ruperto ostenta la doble condición de heredero y acreedor del caudal hereditario por lo que se encuentra legitimado para el ejercicio de los derechos que le asisten en esta doble condición. En principio, dado que en su calidad de heredero tendría derecho a una parte de la herencia, el afianzamiento de su crédito quedará garantizado con la entrega de su parte del caudal hereditario. Sin embargo en el caso que nos ocupa, se le adjudica un exceso de 46.855,44, que no alcanza su crédito de 102.000 euros, por lo que lógicamente exista una parte de la deuda que no se encuentra afianzada, por lo que resulta plenamente acertado que puede hacer uso de la facultad prevista en el artículo 1082 del Código Civil y no podría llevarse a efecto la partición hasta que se garantice esta parte no atendida de su crédito en los términos expuestos.



CUARTO .- El siguiente motivo de apelación hace referencia a que no resulta de aplicación el artículo 1062 del Código Civil ya que no estamos ante una cosa indivisible sino ante un patrimonio perfectamente divisible por lo que pueden atribuirse lotes a los herederos.

Los artículos 1061 y 1062 del Código Civil presentan el siguiente tenor: Artículo 1061 'En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. ' Artículo 1062 'Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.

Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga. ' Sobre la naturaleza indivisible de los bienes ha tenido ocasión de señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2013 : ' Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia núm. 835/2009, de 15 diciembre , que ... «la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable ( SSTS 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 , 12 de marzo de 2004 , 7 de julio de 2006 etc.).....».' En el caso que nos ocupa, la indivisibilidad se plantea en cuanto que atendiendo a las cuotas hereditarias no resulta posible la formación de lotes sin que resulte necesaria la aportación de líquido de carácter externo a la masa hereditaria o bien se forme nuevas situaciones de comunidad.

Respecto a la primera solución que consiste en la adjudicación de lotes imponiendo a los herederos la compensación mediante dinerario de su propio patrimonio , nos encontramos que por ejemplo a D. Jose Enrique que le corresponde la suma de 122.816,81 euros se le adjudicaba la parcela, vivienda y mobiliario de Nambroco valorado en 166.000 euros, por lo que al recibir un exceso de 43.183,19 euros debía abonar dicha suma al resto de los herederos conforme al articulo 1062 del Código Civil . Tal y como se indica en la sentencia de instancia, tanto la jurisprudencia el Tribunal Supremo como la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado han destacado que el dinero con que el que se debe compensar tiene que formar parte de la herencia. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 : ' ... aparte de la inaplicabilidad de aquel párrafo primero en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia ' .

Y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de mayor de 2003 : ' ... el precepto que no ocupa es inaplicable en el caso de que en la herencia no exista otro bien que el que se considera indivisible, habida cuenta que el dinero con el que ha de pagase el exceso ha de ser el existente en la herencia '.

Por lo tanto, se entiende que existe indivisibilidad del bien o de la masa hereditaria cuando para la adjudicación hay que efectuar una compensación con dinero que no proceda de la herencia.

La otra posibilidad que invoca la parte apelante es la formación de lotes mediante la constitución de nuevas comunidades , solución que también es rechazada por la jurisprudencia. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009 indica: 'De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa; y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados ( artículo 402 CC ). Así lo venía a expresar esta Sala en sentencia de 30 julio 1999 que, en relación al caso allí contemplado, contiene sin embargo declaraciones que se ajustan al presente, al decir que «excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros. En este sentido, la Sentencia de 16 de febrero de 1991 , citada en el tercer motivo, establece, en su quinto fundamento jurídico, que «porque trátese de dos o de un solo condominio (cuestión ciertamente bizantina), lo cierto es que mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que signe nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil )».

Ahora bien, en el supuesto que nos encontramos se trata de una partición de la herencia en la que la situación de indivisibilidad se ha producido a posteriori, como consecuencia de la solución propugnada en el cuaderno particional que contempla la formación de una serie de lotes en las que a algunos herederos se le adjudica un exceso que debe compensarse con dinero que no se encuentra en la masa hereditaria y sin arbitrar como última solución a la partición de la herencia, la formación de una situación de comunidad sobre alguno de los bienes para que los herederos, de común acuerdo, pueden proceder a la posterior venta y realización del mismo. Por lo tanto, la estimación del recurso de apelación no puede llevarnos a la aprobación del cuaderno particional que como hemos indicado vulnera los criterios jurisprudenciales y registrales sobre la materia, sino a la retroacción de las actuaciones ordenando al contador-partidor y perito para que procede a efectuar un nuevo cuaderno particional con arreglo a los criterios señalados en la presente resolución: Improcedencia de la obligación de compensar el exceso recibido con aportación dineraria no comprendida en la sentencia.

Admisibilidad de la posibilidad de compensación el exceso recibido con aportación dineraria cuando es aceptada voluntariamente por alguno de los herederos.

No creación de nuevas situaciones de comunidad salvo que se produzca una situación de indivisibilidad funcional de la herencia y sea necesario la formación de una situación de comunidad sobre determinados bienes particulares de la herencia.



QUINTO .- En el tercer motivo de apelación se plantea que la argumentación de la sentencia de instancia en la que se indica que el cuaderno particional impone a D. Jose Enrique una obligación de compensación en metálico de un considerable importe (43.183,19 euros) lo que puede obligarle a vender el bien que se le adjudicaba no es exacta ya que a ese heredero le corresponde una cuota hereditaria del 37,49625 % lo que supone que del total del activo le correspondería la suma de 163.671,79 euros y del total del pasivo la suma de 38.246,18 euros. Por lo tanto, dado que se le han adjudicado bienes por importe de 166.000 euros, el exceso en la adjudicación solo es de 2.328,21 euros.

Debemos indicar que procede la desestimación de este motivo de apelación ya que nos encontramos ante un planteamiento del apelante que resulta incongruente con el suplico de su recurso. Así, en el cuaderno particional que interesa que se apruebe (como indica el suplico del recurso de apelación) c ontempla la compensación del activo y el pasivo en un momento inicial para proceder posteriormente a la distribución del neto resultante lo que determina la situación, improcedente como hemos tenido ocasión de examinar en el fundamento anterior, que le corresponde a los herederos compensar a los otros coherederos con dinerario que no procede de la herencia.



SEXTO .- Los último motivo de apelación se refieren a que la sentencia es contraria a derecho e incongruente en cuanto que en el presente supuesto no existe compensación sino pago de deuda, que la jurisprudencia referida en la sentencia de instancia solo contemplaba una finca indivisible y que la partición ha sido realizado por el contador partido designado por los herederos de conformidad con el artículo 1058 del Código Civil por lo que procedía la aprobación del cuaderno particional.

Nos encontramos ante cuestiones que ya han sido examinadas en los fundamentos jurídicos anteriores, por lo que para evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo ya expuesto y desestimamos tales motivos de apelación.

SEPTIMO .- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dado el sentir estimatorio parcial de la presente resolución, no procede su imposición a la parte apelante según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Coca Castilla en representación de D. Teodulfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Córdoba de 21 de julio de 2017 en el procedimiento de división de herencia 726/12, debemos revocar la misma y se acuerda la retroacción de las actuaciones ordenando al contador-partidor y perito para que procede a efectuar un nuevo cuaderno particional con arreglo a los criterios señalados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución . Todo ello sin imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.