Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 226/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 226/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 173/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 400
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 22 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 226/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 173/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Lázaro y doña María Angeles , representado por la procuradora doña Liliana Bustamante
Sánchez y defendido por el letrado doña Raquel Sancho González; contra Caja Rural de Granada, S.C.C. ,
representado por la procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Víctor Manuel
García García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de enero 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Liliana Bustamante Sánchez, en nombre y representación de DON Lázaro y DOÑA María Angeles , contra CAJA RURAL DE GRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO , y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 19 de agosto de 2011, otorgada ante el Notario de Albuñol don José Eduardo Garrido Mora, con número de protocolo 861.

2.- Declaro la nulidad del contrato privado de modificación de condiciones financieras de 15 de julio de 2015.

3.- Condeno a CAJA RURAL DE GRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, a estar y pasar por dichas declaraciones y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por dicha declaración.

4.- Condeno a CAJA RURAL DE GRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a abonar a don Lázaro y a doña María Angeles , todas las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, así como las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las condiciones recogidas en el contrato privado de modificación, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia, con abono de los intereses legales desde la fecha presentación de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

5.- Declaro la nulidad por abusividad del apartado A de la cláusula Séptima contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 19 de agosto de 2011, otorgada ante el Notario de Albuñol don José Eduardo Garrido Mora, con número de protocolo 861, salvo el inciso relativo a los gastos de cancelación.

6.- Condeno a CAJA RURAL DE GRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por la misma.

7.- Condeno a CAJA RURAL DE GRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a abonar a don Lázaro y a doña María Angeles la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (578,86 euros) más los intereses legales desde la fecha presentación de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

8.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de marzo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de abril de 2018 se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declara la abusividad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de Agosto de 2011, así como el contrato privado de modificaciones de condiciones financieras de fecha 15 de Julio de 2015, condenando a la entidad financiera a eliminar dicha cláusula, a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas en virtud de dicha cláusula, con los intereses correspondientes, y, finalmente, tanbién se declara la nulidad de la cláusula 'gastos' (salvo el apartado relativo a los gastos de cancelación) condenando a la entidad demandada a reintegrar, por tal concepto, la suma de 578,86 €, más los intereses, desestimando el resto de prtensiones.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la entidad demandada Caja Rural de Granada S.C.C., que, en síntesis, se basa en las siguientes alegaciones: a) error en la valoración de la prueba por ausencia del carácter de consumidores en los actores; b) falta de acción derivada de la renuncia expresa de los actores mediante contrato privado; c) error en la valoración de la prueba respecto del momento de suscripción del negocio jurídico.

La parte actora-apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- No compartimos la alegación primera del recurso relativa al error en la valoración de la prueba respecto del carácter de no consumidores de los actores.

Debemos partir de la existencia de dos préstamos hipotecarios: a) el concertado con fecha de 7 de Octubre de 2004, cuya finalidad era la adquisición de dos fincas para posteriormente agruparlas en una sola y construir sobre ellas un invernadero, un almacén y una balsa; b) el concertado con fecha de 19 de Agosto de 2011, que tenía por finalidad, según la escritura, la compra de 'vivienda libre usada'.

El primer préstamo, de fecha 7 de Octubre de 2004, fue cancelado mediante escritura pública en abril de 2011, tal y como consta en las actuaciones. Este préstamo si tenía por objeto la adquisición de dos fincas para agruparlas en una sola y construir un invernadero.

Pero el segundo préstamo, es decir, el de fecha 19 de Agosto de 2011, tenía por objeto la adquisición de una 'vivienda libre usada', aunque en su descripción posterior se hable de un local sobre el que se levanta una planta alta destinada a vivienda.

En la propuesta de préstamo de fecha 11 de Agosto de 2011 se dice que los fondos están destinados a 'adquisición de vivienda situada en Albuñol'.

La circunstancia de que los prestatarios sean agricultores no implica, sin más, que carezcan de la condición de consumidores en relación a este segundo préstamo.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2015 : 'La alegación de que el control de abusividad no es aplicable porque el demandado no era un consumidor, ya que no consta que el dinero prestado se destinara a adquirir bienes de primera necesidad, carece de consistencia.

Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que entró en vigor a los pocos días de suscribirse la póliza de préstamo, considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia'.



TERCERO.- El día 16 de Julio de 2015, después de que la Sala Primera del Tribunal Supremo hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo , Caja Rural de Granada concertó con los actores un contrato privado que modificaba el tipo de interés de la escritura de préstamo inicial.

Con ocasión de la suscripción de tal documento de 2015, se adoptan los siguientes acuerdos: a) el préstamo devengará, a partir de la próxima facturación a la fecha de firma del presente contrato de modificación y hasta el 19/08/2015, un interés fijo nominal a razón del euribor doce meses más 1,45 puntos; b) una vez transcurrido el periodo de interés indicado en el párrafo anterior el tipo de interés aplicable será variable a razón del euribor doce meses más 1,75 puntos, y revisable por periodos anuales a contar desde la fecha de la primera revisión; c) el apartado de la estipulación que recoge la aplicación del tipo de interés mínimo (cláusula suelo) formalizada inicialmente por las partes tras negociación con previo y pleno conocimiento de todos sus términos y efectos de conformidad a la normativa vigente en dicha fecha, no sea aplicable y quede sin eficacia desde la fecha de entrada en vigor de la presente modificación de tipo de interés; d) el apartado de la estipulación que recoge la aplicación del tipo de interés máximo (cláusula techo) formalizada inicialmente por las partes tras negociación con previo y pleno conocimiento de todos sus términos y efectos de conformidad a la normativa vigente en dicha fecha, no sea aplicable y quede sin eficacia desde la fecha de entrada en vigor de la presente modificación de tipo de interés; e) el deudor/prestatario manifiesta que ha sido previa y adecuadamente informado, en todos los extremos de cada una de las condiciones financieras recogidas en el presente documento y de las posibles consecuencias derivadas del presente documento y, muy especialmente, del alcance de la inaplicación de las cláusulas limitativas del tipo de interés (suelo/techo).

Y de forma separada, tras todo lo anterior, se establece en dicho documento 'que estando satisfecho plenamente el deudor/prestatario en la información y explicaciones facilitadas por Caja Rural de Granada, renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación con el préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/o techo)'.

Como en el caso de la reciente STS 205/2018 de 11 de abril , al margen de la denominación empleada en el contrato de 2015, no estamos ante una novación, sino ante una transacción, en la medida en que no solo se concierta el pacto en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , con el consiguiente efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior, sino que además, en tal situación de inseguridad, en él se advierte de la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos.

Por tanto, estamos, respecto del pacto alcanzado en 2015, ante una transacción, no ante una mera novación , 'sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo)' ( STS 11 de abril de 2018 ) .

Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', ya que como recuerda esta misma Resolución 'en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'' Como explica la STS de 11 de abril de 2018 , aunque la aplicación del artículo 1208 CC , no fue la razón principal de la decisión de la Sentencia de 16 de octubre último, la afirmación del apartado anterior requiere matización, 'sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción' .

Reitera el Tribunal Supremo que en el caso de octubre de 2017, 'entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.' Como establece el Tribunal Supremo 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia', ya que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, ya que como señala la STS de 11 de abril de 2018 , no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril último, con cita de su sentencia 171/2017, de 9 de marzo , recuerda que: 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Como señala la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario'.

El cumplimiento del deber de trasparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso' , viene también acreditada en el nuestro. Como en aquel, el acuerdo transaccional se suscribe en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia.

Además 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', tras la eliminación del suelo.

En nuestro caso, partiendo 'de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ), y ante esta incertidumbre convienen reciprocas concesiones, el banco, que en principio tenía cláusula suelo, accede a su eliminación y los consumidores, aunque querrían haber obtenido la restitución de lo pagado de no haber existido cláusula suelo, evitan el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad y consiguiente restitución, tras la eliminación del suelo.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión, la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, sin necesidad de entrar en las restantes cuestiones planteadas, procede estimar el recurso de apelación, por los motivos señalados, sin que el pacto de 2015, como hemos explicado, sea una mera novación, debiendo estimarse este motivo del recurso, no por estimar que no existe acción, sino porque una vez acordada la transacción, no es lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, ya que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas.



CUARTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 Bis de Granada con fecha de 23 de Enero de 2018 en los autos de juicio ordinario número 173/17, y, previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: A) Dejar sin efecto los pronunciamientos 1, 2, 3, y 4 de la sentencia recurrida, relativos a la declaración de abusividad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de Agosto de 2011 y del contrato privado de modificación de condiciones financieras de fecha 15 de Julio de 2015, así como de la condena de la entidad demandada al reintegro de cantidades por tal concepto.

B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.