Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 14/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00400/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0004300
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000543 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE ARAGON, S. COOP. DE CREDITO
Procurador: FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA
Abogado: JOSE LUIS DE CASTRO MARTIN
Recurrido: Abilio , Tamara
Procurador: MONICA NORTE SAINZ, MONICA NORTE SAINZ
Abogado: ,
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
SENTENCIA Nº 400 DE 2018
En LOGROÑO a 30 de noviembre de 2.018.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 543/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO, a los que
ha correspondido el Rollo de Apelación nº 14/2018, habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª
MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada
de Refuerzo de esta Audiencia Provincial en virtud de Acuerdos del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal
Superior de Justicia de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de octubre de 2.017, de
3 de enero de 2.018 , de 30 de enero de 2.018 , de 1 de marzo de 2.018, de 23 de marzo de 2.018, de 2
de mayo de 2.018, de 1 de junio de 2.018, 29 de junio de 2.018, de 3 de septiembre de 2.018, de 4 de
octubre de 2.018, y, de 26 de octubre de 2.018,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de octubre de 2.017 se dictó Sentencia 226/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO en cuyo fallo se establecía: '1.- ESTIMAR la demanda formulada por Abilio Y Tamara , frente a CAJA RURAL DE ARAGÓN (BANTIERRA) 2.- DECLARAR la nulidad , por tener el carácter de abusiva de la Cláusula que en las escrituras firmadas por los actores en fecha 13 de junio de 2006 y trece de junio de 2014 que establecen un suelo del 3,25% y un techo del 15% la primera y un techo del 2% y techo del 12% la segunda.

3.- CONDENAR a la mercantil demandada a r ecalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

4.- Se condena a la demanda a restituir a los actores la suma de las cantidades que este hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación del tipo de interés de referencia incrementada con el interés legal de dichas cantidades desde su abono.

5.- CON imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales, D.

FRANCISCO JAVIER GARCÍA APARICIO, en nombre y representación de CAJA RURAL DE ARAGÓN, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (BANTIERRA), presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia solicitando su revocación, decidiendo que la cláusula suelo pactada en 2.014 ha de considerarse válida y eficaz y que, por lo tanto, no procede que la entidad de crédito demandada devuelva las cantidades abonadas por los demandantes en virtud de la aplicación de dicha cláusula suelo sin hacer expresa imposición en costas. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La Procuradora de los Tribunales, Dª MÓNICA NORTE SAINZ, en nombre y representación de D. Abilio y Dª Tamara se opuso al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, con imposición de costas de esta segunda instancia a la recurrente.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo de Apelación, dictándose en fecha 16 de noviembre de 2.018 providencia por la cual se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2.018, siendo designada como nueva Ponente la Ilma.

Magistrada-Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

Fundamentos

PRIMERO .- -RESUMEN DE ANTECEDENTES- 1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de los siguientes hechos relevantes acreditados en la instancia.

· En virtud de escritura pública de 13 de junio de 2.006 (folios 18 y ss.) D. Abilio y Dª Tamara y CAJA RURAL DE NAVARRA concertaron préstamo hipotecario por importe de 180.000 euros, con un interés fijo durante los primeros seis meses del 3,75% nominal anual y , transcurrido ese período, un interés variable determinado por el Euribor más un diferencial de 0,55%, estableciendo, igualmente, que el interés calculado por ese sistema nunca podría ser inferior al 3,25 por ciento nominal anual y tampoco superior al 15,00 por ciento nominal anual.

· En fecha 10/04/2014 Dª Tamara remitió correo electrónico a D. Cornelio , empleado de BANTIERRA, unido a los folios 109 y 110, poniéndole en conocimiento que la oferta de rebajar la cláusula suelo a un 2,33% era insuficiente y que debía reducirse al menos a un 2%, adjuntándole historial de su préstamo en el que comparaba la amortización real de su préstamo a fecha 13/02/2014 con la cláusula suelo del 3,25% con la amortización del mismo en el supuesto de que dicha cláusula no existiese.

· El 04/06/2014 se emitió FICHA DE INFORMACIÓN PERSONALIZADA Y/U OFERTA VINCULANTE DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, unida a los folios 65 y ss., firmada por los prestatarios, en la que constaba en varios apartados los nuevos límites a la variabilidad del tipo de interés (mínimo del 2% y máximo del 12%), recogiendo expresamente en el apartado de RIESGOS Y ADVERTENCIAS: 'debe tener en cuenta el hecho de que el tipo de interés de este préstamo a pesar de ser variables nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo de: 2%'. Asimismo, los prestatarios firmaron de su puño y letra una declaración en virtud de la cual manifestaban: Yo, ...., soy conocedor/a de que mis préstamo hipotecario establece limitaciones (techo 13% suelo 2%) a la variabilidad de los tipos de interés, habiendo sido advertido/ a por la entidad prestamista y por el Notario actuante, cada uno dentro de su ámbito de actuación, de los posibles riesgos del contrato y, en particular, de que el tipo de interés de mi préstamo a pesar de ser variable nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo de 2%.

· En virtud de escritura pública de fecha de 13 de junio de 2.014 (folios 46 y ss.) D. Abilio y Dª Tamara y CAJA RURAL DE NAVARRA concertaron una novación del préstamo hipotecario, el cual ascendía en esa fecha a 153.741,14 euros, con un interés fijo durante los primeros seis meses del 2% nominal anual y , transcurrido ese período, un interés variable determinado por el Euribor más un diferencial de 0,55%, estableciendo, igualmente, que el interés calculado por ese sistema nunca podría ser inferior al 2 por ciento nominal anual y tampoco superior al 12,00 por ciento nominal anual.

2.- Los prestatarios en fecha 22/06/2017 presentan demanda de juicio ordinario solicitando la nulidad por abusividad de las cláusulas suelo contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 13/06/2006 y en la escritura de novación de fecha de 13/06/2014, con restitución a la actora de las cantidades cobradas en exceso.

3.- La sentencia de instancia, tras aclarar que sí es posible examinar la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de junio de 2.006 aunque haya sido sustituida por la de junio de 2.014, examina de forma individualizada las cláusulas atacadas. Respecto a la del préstamo hipotecario de junio de 2.006 alcanza la convicción de que supera el control de incorporación pero no el control de transparencia, declarando su nulidad, y, respecto a la de la novación del préstamo hipotecario, a la vista de la documentación obrante en autos, precisa que sí supera los controles de incorporación y transparencia, pero concluye que procede, igualmente, su nulidad porque no cabe convalidar algo que es nulo en origen, aplicando el criterio que en esa fecha mantenían diversas Audiencias Provinciales de nuestro territorio.

4.- La entidad financiera se alza únicamente contra el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula inserta en la escritura de novación de fecha de 13/06/2014 con un suelo del 2% y un techo del 12% y la restitución de las cantidades pagadas por aplicación de la citada cláusula. En su breve escrito interponiendo recurso de apelación defiende la validez y eficacia de la cláusula suelo/techo de la escritura de novación, la cual el propio juzgador reconoce, a la vista de la documental obrante en autos, que supera el doble control de incorporación y de transparencia habiendo suministrado la entidad la información adecuada y exigible para que los prestatarios pudiesen tener una correcta comprensión y conocimiento de la cláusula suelo y de su carga económica, admitiendo, no obstante, que esa contratación informada y adecuada a derecho acontecida en el 2.014 no puede sanar las posibles causas de nulidad concurrentes en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en el año 2.006.

Expuesto lo precedente, hemos de aclarar que tanto el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula suelo/techo de la escritura de préstamo hipotecario de 13/06/2016 como el relativo a la devolución de las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula nula hasta su novación es firme e invariable en esta alzada y, por ende, el objeto del recurso debe circunscribirse a dilucidar si la cláusula suelo/techo de la novación está o no afectada por la nulidad de la cláusula de origen .



SEGUNDO.- -SOBRE LA VALIDEZ O NULIDAD DE LA NOVACIÓN- De forma previa, hemos de puntualizar que la decisión adoptada por la sentencia de primera instancia se ajustaba al criterio que esta Sala venía manteniendo conforme al cual si las cláusulas suelo insertas en los préstamos hipotecarios eran nulas por no superar el control de transparencia, las novaciones realizadas con posterioridad, con renuncia a acciones, no podían producir efecto alguno y ello aun cuando se suscribieran con conocimiento por parte del consumidor de la existencia de una cláusula suelo (por ejemplo, Sentencias nº 193/2017, de 13 de noviembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 249/2017 , nº 230/2017, de 18 de diciembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 420/2017 , nº 11/2018, de 19 de enero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 744/2016 , o, nº 33/2018, de 2 de febrero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 859/2016 ).

Este criterio, a la vista de la famosa Sentencia del Pleno del TS 205/2018, de 11 de abril de 2.018, dictada en el Recurso 751/2017 , Ponente ILMO. IGNACIO SANCHO GARGALLO fue revisado y modificado y ya en Sentencias dictadas por esta Sala nº 229/2018, de 29 de junio de 2.018, Rollo de Apelación 283/2018 , nº 234/2018, de 3 de julio de 2.018, Rollo de Apelación 232/2017 , nº 238/2018, de 13 de julio, Rollo de Apelación 203/2017 admitimos la validez y eficacia de las novaciones y renuncia de acciones cuando concurriesen determinadas condiciones: que sea una verdadera transacción concertada en un momento en que exista una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo; que se aprecie que las partes tienen voluntad de superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo y de sus consecuencias; que en estos casos la transacción no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, y, el carácter imperativo de una norma no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico; que esta interpretación es conforme al criterio seguido por el Tribunal Supremo en resoluciones anteriores referidas a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular; que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como son los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba, o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado; que también es aplicable en aquellas transacciones cuyo objeto está predispuesto por el banco en cuyo caso es preciso comprobar que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, que los clientes - consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, tomando en consideración, igualmente, las circunstancias temporales y el modo en que los clientes manifestaron su conformidad con el nuevo interés- suelo; y que, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo transaccional, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y si hay renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo ello impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas en los términos transigidos.

Aplicando lo expuesto al caso de autos en que el objeto de esta alzada únicamente se circunscribe a la cláusula suelo/techo recogida en la escritura de novación concertada en fecha 13/06/2014, con la peculiaridad de que no contiene renuncia de acciones y de que la cláusula suelo/techo de la escritura del préstamo hipotecario concertado en fecha 13/06/2006 ha sido declarada nula en primera instancia y tal pronunciamiento no ha sido objeto de recurso, hemos de adelantar que el recurso de apelación interpuesto merece favorable acogida.

De hecho, algunas Audiencias Provinciales ( Ss.AP de Asturias 9 de febrero de 2.018 y las que en ella se citan, y Pontevedra 7 de abril de 2.017 ), con anterioridad a la Sentencia del TS de 11/04/2018 , habían venido declarando la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acordaban dejar sin efecto determinadas cláusulas, y sin embargo, consideraban que ello no obstaba a que se promoviese la acción de nulidad de las referidas cláusulas con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejaban sin efecto en el contrato privado de novación, estimando la acción de nulidad de la cláusula de que se tratase, con los efectos económicos señalados, aun cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula ya no existiese porque las partes habían convenido dejarla sin efecto.

En el caso de autos, resulta indudable que la novación objeto de análisis constituye una verdadera transacción entre las partes en virtud de la cual convinieron que en lo sucesivo la cláusula suelo/techo de su préstamo que hasta ese momento era del 3,25%-15% pasase a ser del 2%-12%. Tal novación fue objeto de una negociación individual. En concreto, del contenido del correo electrónico de abril de 2.014 extraemos que la entidad le ofreció a la parte prestataria una rebaja de la cláusula suelo hasta el 2,33%, rebaja que Dª Tamara , sin embargo, consideró insuficiente, motivo por el cual ella misma le propuso a BANTIERRA un límite del 2% que fue el que, precisamente, se trasladó a la novación. En aquél momento la parte prestataria era plenamente consciente de que su préstamo tenía una cláusula suelo que le impedía beneficiarse de las bajadas del tipo de interés e, incluso, conocía perfectamente cuáles eran los efectos económicos que esta cláusula había producido sobre las cuotas de su préstamo ya que al correo adjuntó un cuadro de amortización comparativo entre la cuotas pagadas con cláusula suelo y las cuotas que hubiera pagado si no se hubiera aplicado tal cláusula. Unos días antes a la firma de la novación, los SRES. Abilio y Tamara firmaron la ficha de información personalizada y/u oferta vinculante de préstamo hipotecario y en varios de sus apartados se señalaban cuáles eran los límites mínimo y máximo que iban a regir, llegando a escribir de su propio puño y letra un texto en el que afirmaban ser conocedores de tales límites y de las consecuencias que de ello se derivaban. En la escritura de novación se contiene la variación pactada en los términos que habían sido previamente convenidos. En las circunstancias descritas es palmario y claro que la cláusula supera el doble control de incorporación y de transparencia y que no incurre en causa de nulidad.

La transacción, además, se produce entre las partes en un momento en que existía situación de incertidumbre jurídica puesto que ya se había dictado la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , pero todavía no se había dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, sobre los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo, ni la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2017 , que modificaba la doctrina contenida al respecto en su anterior Sentencia de 9 de mayo de 2013 para acomodarla a la doctrina de del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Si a todo lo dicho añadimos que lo transado por las partes en la escritura de novación, de forma clara y en términos comprensibles, y, con plena consciencia del objeto de la transacción y de los efectos derivados de la misma, no contraviene la ley, la conclusión que obtenemos es que tal cláusula es válida y eficaz.

En suma, estamos ante una cláusula a la cual se ha prestado un consentimiento libre y voluntario que ya no adolece del defecto de nulidad por falta de transparencia en el que incurría la cláusula suelo/techo del préstamo de 13/06/2006, y, por tanto, la decisión de nulidad de esta cláusula debe revocarse y dejarse sin efecto.



TERCERO.- -COSTAS- En cuanto a las costas de primera instancia , la estimación del recurso de apelación determina que la sentencia de primera instancia deba entenderse estimada parcialmente y no totalmente, y, conforme al art.

394.2 de la LEC , cada parte deberá abonar sus propias costas y las comunes, si las hubiera, por mitad.

En cuanto a las costas de esta alzada , de conformidad con el art. 398.2 de la LEC , la estimación del recurso determina que no se haga especial imposición sobre las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA APARICIO, en nombre y representación de CAJA RURAL DE ARAGÓN, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (BANTIERRA), contra la Sentencia 226/2017, de fecha de 23 de octubre de 2.017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO, en el Juicio Ordinario 543/2017 de dicho Órgano Judicial, del que dimana el Rollo de Apelación nº 14/2018, y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAR la citada resolución, quedando redactado el fallo de la misma, como consecuencia de la estimación parcial de este recurso del siguiente modo: '1.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por Abilio Y Tamara , frente a CAJA RURAL DE ARAGÓN (BANTIERRA) 2.- DECLARAR la nulidad , por tener el carácter de abusiva, de la Cláusula de la escritura de préstamo hipotecario firmada por los actores en fecha 13 de junio de 2006 que establece un suelo del 3,25% y un techo del 15%.

3.- CONDENAR a la mercantil demandada a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

4.- Se condena a la demanda a restituir a los actores la suma de las cantidades que este hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación del tipo de interés de referencia incrementada con el interés legal de dichas cantidades desde su abono.

5.- SE DESESTIMA la petición de nulidad de la cláusula de la escritura de novación de 13 de junio de 2.014 que establece un techo del 2% y techo del 12%.

6.- Debiendo abonar cada parte sus propias costas y las comunes, si las hubiera, por mitad'.

Todo ello sin hacer especial imposición sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª, APARTADO 8º, de la LOPJ , devuélvase a la parte apelante el depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia doy fe.