Sentencia CIVIL Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 474/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000474/2018
NIG: 3802641120150003580
Resolución:Sentencia 000400/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000521/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de La Orotava
Apelado: Trinidad ; Abogado: Juan Jose Rodriguez Martinez; Procurador: Carmen Blanca Mercedes
Orive Rodriguez
Apelante: EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE LA OROTAVA; Procurador: Juan Porfirio Hernandez
Arroyo
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Doña Pilar Aragón Ramírez (ponente)
Doña Paloma Fernández Reguera
En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE LA OROTAVA, en los autos núm. 521/2015, seguidos por los trámites
del juicio ordinario, sobre acción negativa de dominio y negatoria de servidumbre y promovidos, como
demandante, por DOÑA Trinidad , representada por la Procuradora Doña Carmen Blanca Orive Rodríguez
y dirigida por el Letrado Don Juan José Rodríguez Martínez, contra el AYUNTAMIENTO DE LA OROTAVA,
representado por el Procurador Don Juan Porfirio Hernández Arroyo y dirigido por el Letrado Don Manuel Mejía

Pareja, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada
DOÑA Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, Doña Carolina Gutiérrez Segovia, dictó sentencia el día veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA Trinidad contra el AYUNTAMIENTO DE LA OROTAVA, en ejercicio de acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre, por tanto, se declara que la actora es la legítima propietaria de la finca descrita en el hecho primero de la demanda así como del trozo de camino que atraviesa la misma, y declaro que la finca descrita en el suplico y en el hecho primero de la demanda, propiedad de la actora, no se encuentra gravada por servidumbre, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso se impugnan tanto el pronunciamiento conforme al cual se declara que la actora es la legítima propietaria de la finca litigiosa como el referente a la acción negatoria de servidumbre.



SEGUNDO.- Tal y como se plantea el recurso, más parece que la citada acción declarativa de dominio se contraiga al camino que atraviesa la finca de la demandante, cuya titularidad (como camino público) mantiene como propia el Ayuntamiento de La Orotava. Realmente a lo largo del recurso no se pone en entredicho la propiedad de la actora en relación con la finca descrita en el Hecho Primero de su demanda, siendo todos los argumentos y alegaciones referentes al carácter y titularidad del camino. Y este planteamiento es el correcto, porque si la causa de oposición es el carácter público del camino, ello significa que no se privado, que no se incluye dentro de la propiedad de la demandante y que, en todo caso, no podría constituir una servidumbre de paso; en tal caso la actora carecería de legitimación activa para actora como lo hace, ya que no tendría derecho alguno sobre la franja de terreno ocupada poco el camino

TERCERO.- Dada la naturaleza del asunto discutido, adquieren especial importancia las pruebas periciales practicadas.

Como es frecuente, en este caso existen puras periciales contradictorias: el informe realizado a instancias de la demandante por D. Juan , arquitecto técnico e ingeniero de edificación, y el elaborado por D. Leon , gestor técnico municipal de Patrimonio Histórico del Ayuntamiento demandado Tiene declarado el Tribunal Supremo que 'en el supuesto de informes periciales contradictorios (...) los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal' ( S.T.S. de 12-12-2.005 , y en igual sentido, entre otras muchas, las de 11-5-1.981 y 5-120-1.998) Igualmente tiene declarado el alto tribunal que 'la prueba pericial más apropiada es aquella que se presenta mejor fundada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas características que pudieran servir para emitir un dictamen neutral' La propia naturaleza y razón de ser de la prueba pericial (necesidad de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar los hechos o las circunstancias relevantes en el asunto de que se trate o adquirir certeza sobre ellos, según se definen el objeto y la finalidad de esta clase de prueba en el art. 335 L.E.C .) implica que, en el caso de dictámenes contradictorios, el juzgador no debe entrar a valorar o revisar los criterios empleados en uno y otro, pero hay una serie de factores que pueden ayudar al juzgador a decidirse por uno de los informes en detrimento del otro: la cualificación profesional de sus autores, la objetividad e imparcialidad de los mismos, las circunstancias en que se ha realizado la pericia (grado de inmediatez, pruebas practicadas o documentación consultada, etc.), la razón de ciencia dada por cada uno de los peritos y la lógica o poder de convicción de sus argumentaciones, exhaustividad en el análisis del objeto de la pericia, mayor o menor rotundidad al defender sus respectivas posiciones, etc.

En el caso presente, ambos peritos están habilitados para la confección ese los informes, con los matices que se harán.

En cuanto a la imparcialidad, ambos peritos actúan a instancia de parte; se pone de manifiesto en la sentencia que el perito de la demandada es yerno del testigo D. Marcos , 'motivo por el cual el perito fue objeto de tacha'. No se alcanza a entender en cual de los motivos para la tacha enumerados en el art. 343 L.E.C . se encontraría el técnico y, en todo caso, la dicha tacha no implica la descalificación del profesional, pues se puede valorar su informe libremente, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 344 y 348 L.E.C .

La juez a quo otorga mayor credibilidad al perito de la actora porque, a su entender, este es 'el que ha dado una interpretación más razonable, la cual de corrobora con las testificales que afirmaban que se accedía por otro camino, y con la documental obrante en autos. También toma en cuenta que no se ha documentado ni acreditado negocio jurídico alguno por el que se constituyera sobre la finca de la demandante lo que se viene llamando 'una servidumbre de paso'. Se hace referencia también a que, de acuerdo con los testigos, si bien el camino que atraviesa la finca del actor era utilizado por los vecinos de la zona, también se podía acceder (a las zonas altas o de estas a las bajas de la comarca) 'por las carreteras de las medianerías, desprendiéndose de ellos la existencia de otros accesos, sin que la finca se hallara enclavada (elemento esencial para la determinación de la servidumbre)'.



CUARTO.- Llegados a este punto conviene aclarar algunos conceptos: la servidumbre de paso (como la que niega la demandante) supone un derecho de pasar por finca ajena (predio sirviente) para el propietario de otra (predio dominante) que no tenga otra forma de acceder a camino publico. El terreno por el que discurra seguirá siendo propiedad del dueño del predio sirviente, que no obstante deberá soportar ese gravamen.

Existe además, como institución muy típica de Canarias (también frecuente en Galicia, en suma, en territorios donde la propiedad está muy fragmentada y las fincas muchas veces esta enclavadas entre otras y sin acceso a camino público), la llamada serventía, camino de carácter privado constituido por los dueños de las fincas limítrofes o por las que discurre y que da servicio de paso a varias propiedades.

Pero aquí se está hablando de servidumbre por un lado y de camino público por otro. Es decir, se está contraponiendo el pretendido carácter privado del camino por parte de la demandante al alegado carácter público por parte del Ayuntamiento demandado. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 338 C.C ., los bienes son de dominio público o de propiedad privada; y entre los primeros, conforme establece el art. 339, se encuentran 'Los destinados al uso público, como lo caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado (...)'. Concretamente la tesis de la demandada es que el camino es de titularidad municipal, lo que le situaría entre los bienes públicos relacionados en el art. 344 C.C .: 'Son bienes de uso público, en las provincias y en los pueblos, los caminos provinciales y los vecinales (...)'.



QUINTO.- Sentando lo anterior, y volviendo al examen de la prueba, la Sala ha procedido a la revisión de todo lo actuado, no pudiendo por menso que terminar por dar la razón a la apelante.

El carácter público del camino litigioso resulta claramente de los informes municipales emitidos en fecha 15 de febrero de 2.016, con base en los realizados en el año 2.015 por el técnico municipal competente para ello. Dichos informes tienes una triple apoyatura: histórica, técnica y jurídica.

Desde el primer apunto de vistas, resulta que el camino llamado de La Quinta aparece grafiado en el plano de más antigüedad del Archivo documental de La Orotava, elaborado entre los años 1.890 y 1.896. En ese plano el camino recibe la denominación de Camino del Teide, y es uno de los caminos que se vienen llamando 'de mar a cumbre', típicos de la isla, por cuanto sirven para conectar las zonas bajas, medias y altas del municipio, para tradicionalmente facilitar a los vecinos las labores agrícolas. El mismo camino aparece en documentos que datan de 1.870 y 1.880. De la información recabada por el técnico y de las propias manifestaciones de los testigos, se sigue que dicho camino (precisamente el que atraviesa la finca de la actora y no otro) ha venido teniendo un uso público, para los fines expuestos, si bien las construcción de la carretera de la Medianía, a finales de los años setenta, limitó su uso (al ser más cómoda la carretera) quedando limitado a un uso peatonal. Técnicamente el camino público se sitúa, en su tramo litigioso, en la finca de la demandante, no siendo posible que ello se deba a un error de los técnicos municipales, como alega el perito de la actora, ya que el camino discurre por determinadas zonas bien delimitadas geográficamente: el barranco de San Antonio y el de la Habanera, que flanquean el camino ; la carretera TF-324, que une La Orotava con Los Realejos; el paraje de El Ratiño o el Cercado de Montijos.

Ante tales evidencias la explicación del perito de la demandante (error de los técnicos municipales, como se dijo) no resulta razonable; los testigos no han negado (más bien al contrario) el uso público del camino en cuestión; el trazado del camino tiene más de dos siglos de antigüedad, sin que pueda pretenderse la existencia de un negocio jurídico privado que lo creara. Y finalmente la naturaleza publica del camino hace irrelevante que la finca (¿cual?) se halle enclavada. Al igual que es irrelevante que el Ayuntamiento no reclamara el uso del camino, no constando que se haya visto interrumpido sino hasta el año 2.011 cuando la demandante lo cerró, aprovechando una licencia de cerramiento de la finca, momento en que comenzaron los desacuerdos y pleitos (en la jurisdicción contencioso administrativa y ahora en esta) este el Ayuntamiento y la aquí actora.

Y finalmente no es acorde a la experiencia que una finca tenga un camino 'de acceso' que la atraviese en su interior.

Por todos lo cual procede estimar el presente recurso, lo que supone una estimación colo parcial de la demanda, en cuanto no se discute el dominio de la actora sobre la finca descrita en el Hecho primero, a excepción del camino que la atraviesa.



SEXTO.- En materia de costas rigen los arts. 3984.1 º y 398.1º L.E.C .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Excmo. Ayuntamiento de La Orotava contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 3 de La Orotava en el juicio ordinario seguido al n.º 521/15, se revoca en parte dicha resolución, con las siguientes declaraciones: Con estimación parcial de la demanda se declara que Dª Trinidad es la legítima propietaria de la finca que describe en el Hecho Primero de su demanda, con excepción del camino (camino la Quinta o del Teide) que discurre por la misma, el cual es de propiedad pública municipal del ayuntamiento de La Orotava, debiendo respetarse su condición de camino público sin realizar afección en el mismo que la perturben.

Las costas de la primera instancia serán a cargo de cada una de las partes las propias y la comunes, en su caso, por mitad.

No procede declaración alguna respecto de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.