Sentencia CIVIL Nº 400/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 971/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 971/2018 -B1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 518/2017
Parte recurrente/Solicitante: María
Procurador/a: Melania Serna Sierra
Abogado/a: Esperanza Ramírez Pimentel
Parte recurrida: Dionisio
Procurador/a: Mª Isabel Martinez Navarro
Abogado/a: JULIO ESTÉVEZ MEDINA
SENTENCIA Nº 400/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 7 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 518/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Melania Serna Sierra, en nombre y representación de María contra la Sentencia de fecha 06/06/2018 aclarada por Auto de fecha 5/07/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Isabel Martinez Navarro, en nombre y representación de Dionisio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. María representado por el procurador Sr.

MOLINA, frente a D. Dionisio , representado por la procuradora la Sra. BAÑERES, en consecuencia, procedo a elevar a definitivas las medidas que fueron acordadas en el auto nº 567/17 de fecha 5 de julio de 2.017 recaído en la pieza de medidas provisionales 361/2017, con las siguiente modificación: Una vez la menor empiece el curso escolar de P4, la guarda y custodia se ejercerá por semanas alternas, del lunes a la salida del colegio al lunes siguientes con su reingreso al colegio, con un día inter semanal con pernocta a favor del progenitor que no goce de su compañía esa semana, desde la salida del colegio del miércoles hasta su reingreso al colegio el jueves.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes.' Siendo la parte dispositiva del Auto ; ' Que estimando la solicitud de rectificación aclaración formulada, procede la corrección y el complemento en los términos descritos en el razonamiento jurídico único de esta resolución, en los siguientes términos: En el Fundamento Jurídico primero donde dice 'D. Jon contra D. María Dolores ' debe decir 'D. María contra D. Dionisio ' y en la Parte Dispositiva en relación a las vacaciones de verano debe completarse en el siguiente sentido: 'las vacaciones de verano se repartirán por quincenas entre los progenitores'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia ha formulado recurso de apelación la Sra. María , impugnando exclusivamente el pronunciamiento relativo a la contribución alimenticia de ambos progenitores para cubrir las necesidades de la hija Aida , nacida el NUM000 de 2015. Considera que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba pues ella cobra la mitad que el padre y por lo tanto una contribución de 60% a cargo del padre y 40% a cargo de la madre no es proporcional.

Interesa destacar en primer lugar que la sentencia se remite al auto de medidas acordado el 5 de julio de 2017. Dicha resolución que ha debido reclamarse por este Tribunal al no estar debidamente enlazado el expediente electrónico, dispuso lo siguiente: ' Dado el sistema de guarda fijado, cada progenitor asumirá los gastos de la menor mientras esté bajo su guarda, es decir, aquéllos gastos relativos a habitación, vestido, alimentación, higiene y sanidad.

Los gastos relativos a escolarización, si ambas partes decidieran que la menor debe acudir a una guardería (dada la edad de la menor 2 años) o si se cumplieran los 3 años y debiera iniciarse la escolarización antes de dictar sentencia en el principal, se asumirán, dada la disparidad económica existente en la actualidad, el 60% a cargo del padre y el 40% a cargo de la madre.

Los gastos extraordinarios urgentes y necesarios no necesitarán previo consentimiento, si son no necesarios o suntuarios, así como para las actividades extraescolares, se requerirá el previo consentimiento de ambos progenitores y serán asumidos en un 60% a cargo del padre y un 40% a cargo de la madre. ' Debe asimismo recordarse el marco legal de la obligación de alimentos hacia los hijos. Partiendo del criterio legal de que la custodia compartida no altera la obligación alimenticia, que forma parte de la potestad parental que corresponde a ambos progenitores ( art. 233.10.3 CCCat ) a consecuencia de la filiación ( art.

235.2.1 CCCat ), y constituye la primera y más importante obligación de un progenitor, con reconocimiento incluso constitucional ( art. 39 CE ), debe establecerse la forma en que dicha contribución será efectiva teniendo en cuenta la doble proporcionalidad, por un lado, entre las capacidades económicas de ambos obligados ( art. 237.7 CCCat ), y por otro, entre estas posibilidades y las necesidades del menor ( art. 237.9 CCCat ).



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia, se valoró que ahora la madre ya trabajaba, lo que no hacía al tiempo de dictarse el auto de medidas, y cobraba una media de 540 € mensuales y que el padre también había variado su sistema de trabajo, pues compartía el taxi con su hermano, repartiendo gastos e ingresos, y manifestó percibir unos 1000 € al mes. Y respecto de la niña que acudiría a Colegio Público, que tenía mutua privada (30 € al mes) y que por su edad aún tenía gastos de farmacia de unos 20 € al mes.

Revisado el material probatorio además resulta que el padre está cubriendo los gastos derivados de la adquisición de la licencia de taxi, el vehículo y demás, pero que también puede explotarlo a doble turno, lo que ha de suponerle mayores ganancias, aunque se desconoce exactamente que beneficio real obtiene.

Del debate en la alzada no resulta que el problema sea tanto el importe de los ingresos de cada progenitor, difícil de saber dado el tipo de actividad del padre pues las declaraciones fiscales al realizarse por módulos tampoco arrojan ciencia cierta sobre ello, como la distribución que se hace entre ellos. La situación de la madre que es trabajadora a tiempo parcial y lo justifica por atender a la niña, ya no tiene mucha razón de ser en el futuro, pues la pequeña ya está realizando P4, acude al colegio en horario hasta las 17 horas, por lo que sus ingresos no sólo han mejorado desde que se dictó el auto de medidas en el que se estableció la proporción de 60/40, sino que es posible que puedan incrementarse todavía más.

Es por ello, que no se aprecia una infracción del principio de proporcionalidad al establecerse esa distribución de los gastos de la niña que excedan de lo cotidiano (alimentación, vestido, vivienda, higiene, farmacia, etc.), que deben ser cubiertos por cada progenitor cuando la hija esté en su compañía. Por lo tanto, los gastos a repartir en la proporción 60% el padre y 40% la madre serán los derivados de la formación (escolar y extraescolar que lleguen a convenir los progenitores y los gastos extraordinarios) y mutua médica.

Aunque no ha sido objeto del debate y por ello este Tribunal no se va a pronunciar, no puede dejar de recomendar a las partes que, para evitar problemas en el cumplimiento de la obligación, fijen una cantidad concreta a cargo de cada uno, siguiendo la proporción establecida, pudiendo ser adecuada la de 120 € el padre y 80 € la madre, y la ingresen cada mes en una cuenta común, en la que se domiciliarían los gastos de la hija que deban ser compartidos.



TERCERO .- Lo dicho hasta ahora comporta la desestimación del recurso; no obstante, estimándose que el caso presentaba dudas de hecho, por el desconocimiento real de las capacidades económicas de ambas partes, no procede hacer imposición de costas en la alzada, tal como se prevé en el art. 394.1 al que remite el art. 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de María contra la sentencia de 6 de junio de 2018, del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de guarda y alimentos nº 518/17, en el que ha sido parte demandada y apelada Dionisio y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución, remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.