Sentencia CIVIL Nº 400/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 616/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 616/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ÓRGIVA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 85/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 400
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 27 de mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 616/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 85/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Órgiva, seguidos
en virtud de demanda de don Patricio
, representado por la procuradora doña Ana María Espigares Huete y
defendido por el letrado don Juan Funes Donaire y doña Ariadna , representada en primera instancia por la
procuradora doña Ana María Espigares Huete y defendida por el letrado don Juan Funes Donaire; contra Caja
Rural de Granada, S.C.C. , representado por la procuradora doña Francisca Ramos Sánchez y defendido
por el letrado don Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA PROCURADORA ANA MARÍA ESPIGARES HUETE EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Patricio Y Ariadna .

DECLARO LA NULIDAD DE LA ESTIPULACIÓN CUARTA EN SU ÚLTIMO PÁRRAFO DEL CONTRATO DE FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2.012 QUE ESTABLECE EL LÍMITE A LAS REVISIONES DEL TIPO DE INTERÉS DE UN MÍNIMO APLICABLE DEL 2,95% Y UN MÁXIMO DEL 12% CONOCIDA COMO CLAUSULA SUELO; CONDENO A CAJA RURAL, S.C.C. A ESTAR Y PASAR POR LO ANTERIOR DECLARACIÓN Y EN SU VIRTUD LA CONDENO A RECALCULAR Y REHACER EXCLUYENDO LA CLÁUSULA SUELO, EL CUADRO DE AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO A INTERÉS VARIABLE SUSCRITO CON LA DEMANDANTE DETERMINANDO Y APLICANDO AL PRÉSTAMO EL CAPITAL QUE EFECTIVAMENTE DEBIÓ SER AMORTIZADO Y APLICANDO FORMULA ARITMÉTICA PARA EL CÁLCULO DE LAS CUOTAS DE AMORTIZACIÓN QUE CONCRETA LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO PROCEDIENDO A LA DEVOLUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LAS CANTIDADES QUE EN VIRTUD DE LA APLICACIÓN DE LA REFERIDA CLÁUSULA ASÍ COMO A REINTEGRAR TODAS AQUELLAS CANTIDADES QUE SE PAGUEN EN EXCESO DURANTE EL PRESENTE PROCEDIMIENTO EN VIRTUD DE LA APLICACIÓN DE LA REFERIDA CLÁUSULA MAS LOS INTERESES LEGALES CORRESPONDIENTES DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE TJUE DE 21 DE DICIEMBRE DE 2.016.

DECLARO LA NULIDAD DE LA ESTIPULACIÓN SEPTIMA QUE ESTABLECE QUE CORRESPONDERÁ AL PRESTATARIO DE FORMA EXCLUSIVA AFRONTAR EL GASTO DE ARANCELES DE NOTARÍA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD, PAGO DE TRIBUTO Y GESTATORIA DESIGNADA POR LA ENTIDAD BANCARIA; CONDENE A CAJA RURAL, S.C.C. A ABONAR LA MITAD DE LOS GASTOS DE ARANCEL POR NOTARÍA TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EUROS (369,54 €); LOS ARENCELES DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE CIENTO SESENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMO EUROS (167,41 €); Y LA MITAD DE LOS GASTOS DE GESTORIA QUE ASCIENDEN A DOSCIENTOS ONCE EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EUROS' .

Con fecha 16 de mayo de 2018 se dictó auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva es del ternor literal siguiente: 'ACUERDO PROCEDER A LA CORRECCIÓN SENTENCIA 32/18 DE FECHA 5 DE MARZO DE 2.018 EN EL FALLO CONDENANDO A COSTAS A CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda de juicio ordinario en la que ejercitaban una acción individual destinada, entre otras peticiones, a que fuera declarada la nulidad por abusiva de la condición general de contratación 'cláusula suelo' que se recoge en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de Diciembre de 2012 suscrita con la entidad Caja Rural de Granada S.C.C.

La sentencia dictada en primera instancia estima sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula 'gastos', y condenando a la entidad demandada a reintegrar las cantidades abonadas en tales conceptos.

La parte demandada-apelante interpone recurso de apelación que basa, esencialmente, en el error en la valoración de la prueba respecto de la abusividad de la cláusula suelo y el control de transparencia.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- De la documental aportada a las actuaciones y demás pruebas practicadas resulta que: a) con fecha de 27 de Diciembre de 2012 se otorga escritura de préstamo hipotecario por importe de 81.600,00 €; c) la finca que se hipoteca es una vivienda; d) se pactó un interés fijo durante los seis primeros meses del 2,95 %, y otro variable para el resto del plazo, del euribor más 1,65 %; e) en la cláusula cuarta, relativa a los intereses ordinarios, se incluye la siguiente estipulación: ' una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12,00 % nomina anual, ni inferior al 2,95 %, cualquiera que sea la variación que se produzca'; f) se ha aportado por la parte demandada oferta vinculante de fecha 26 de Diciembre de 2012, es decir, de un día antes de la fecha de la escritura.



TERCERO.- Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

No cabe confundir entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.

En el caso de autos, la redacción de la cláusula suelo es del tenor siguiente: 'una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12,00 % nomina anual, ni inferior al 2,95 %, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Aunque la redacción de la condición general sea clara, cumpliéndose así el primer control de transparencia, ello no significa que el demandante, conociera la carga económica y jurídica que le suponía la cláusula suelo al concertar el préstamo el 27 de Diciembre de 2012.

Como ha establecido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados' .

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 , recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' En la escritura se dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento impropiamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos. El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994).

Y, con respecto al documento denominado 'propuesta reconsideración préstamo', se dijo en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Povincial de fecha 22 de Julio de 2015 : 'Al igual que ocurre en el caso de la 'propuesta de préstamo' que se aporta como doc. nº 3 de la propia contestación, en la cual se alude a las condiciones de la cláusula suelo, no por su denominación ni por su carácter restrictivo o limitativo de las condiciones de amortización, sino como añadido, por abreviatura, al diferencial sobre el índice rector ('eruibor a 12 meses + 0,75; Min.: 3,25%; Max. 12%'). Lo cual no puede tenerse por suficiente como para considerar cumplido el deber de transparencia, en términos de claridad y comprensión no solamente del contenido, sino también del alcance con el riesgo inherente en caso de descenso del índice de referencia por debajo del mínimo apuntado'.

En el caso de autos, estamos en una situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017 , sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció a los actores información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. La documentación interna del banco (en el caso de autos la propuesta de préstamo), no suscrita por la parte demandante, no puede perjudicarle, dando por probados los hechos impeditivos alegados por la demandada. Por otra parte, la existencia de información suficiente, poniéndose de manifiesto el contenido de la estipulación litigiosa como elemento definitorio del objeto principal del contrato, queda desmentida por el tratamiento secundario de la estipulación, según resulta del modo en que se incluyó la cláusula en el préstamo hipotecario, pues está incluida en una amalgama de datos que enmascara su existencia e importancia.

Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.......

Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)'.

El recurso debe, pues, ser desestimado.



CUARTO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. contra la sentencia dictada con fecha de 5 de Marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Órgiva en los autos de juicio ordinario 85/17, debíamos confirmar íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.